La Procédure Avec Négociation - La Gazette Des Communes

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Fiche pratique Études – Marchés – Méthodes
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©Olivier Le Moal / stock.adobe.com
La procédure avec négociation est, à l’instar de l’appel d’offres, une procédure formalisée (à ne pas confondre avec la procédure sans publicité ni mise en concurrence ou la procédure adaptée dans lesquelles il est possible de négocier, mais qui ne sont pas des procédures formalisées) dont les règles et les étapes sont définies par le code de la commande publique. Si l’appel d’offres est la procédure de droit commun lorsque le montant du marché atteint les seuils européens, la procédure avec négociation constitue une dérogation à l’obligation de mettre en œuvre la procédure d’appel d’offres.
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Le code de la commande publique (CCP) fournit une définition laconique de la procédure avec négociation. Regroupant les anciennes « procédure concurrentielle avec négociation » (applicable aux pouvoirs adjudicateurs) et « procédure négociée avec mise en concurrence préalable » (applicable aux entités adjudicatrices), la procédure avec négociation est la procédure par laquelle la collectivité « négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques » (CCP, art. L.2124-3). C’est en détaillant les cas de recours que l’on comprend que cette procédure constitue une exception à la procédure d’appel d’offres.
Les cas de recours vont dépendre selon que l’acheteur public agit en qualité d’entité adjudicatrice ou de pouvoir adjudicateur. La seconde situation étant beaucoup plus restrictive que la première.
Seules six hypothèses permettent à un pouvoir adjudicateur d’avoir recours à la procédure avec négociation en lieu et place de l’appel d’offres.
Une entité adjudicatrice peut librement avoir recours à la procédure avec négociation, sans qu’elle n’ait à remplir de condition particulière. Elle peut donc librement choisir entre la procédure d’appel d’offres et la procédure avec négociation sans apporter de justifications particulières.
En revanche, seules six hypothèses permettent à un pouvoir adjudicateur d’avoir recours à la procédure avec négociation en lieu et place de l’appel d’offres. Parmi ces six hypothèses, on constatera que cinq d’entre elles concernent des projets bien particuliers. Seule la sixième paraîtra plus concrètement exploitable par bon nombre d’acheteurs publics.
Bien entendu, le recours à la procédure avec négociation dans l’une de ces hypothèses restera une simple faculté pour l’acheteur public que rien ne lui interdira de préférer l’appel d’offres…
Si aucune définition légale ne vient préciser la notion de « solution immédiatement disponible », la directive européenne ouvre la possibilité de recourir à la procédure avec négociation pour des travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou encore des services ou des fournitures nécessitant des efforts d’adaptation dans le cas d’acquisitions complexes. Telle serait le cas d’acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, comme certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie ou encore de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication.
Dans de tels cas relativement complexes, des négociations peuvent être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question réponde aux besoins de l’acheteur public. À l’inverse, pour l’achat de services, travaux ou produits immédiatement disponibles (c’est-à-dire standardisés) sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par un nombre important d’opérateurs économiques différents, il ne sera pas possible de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation (achats également appelés « achats sur étagères »). Il est donc indispensable, avant le lancement de la consultation et le choix de la procédure de s’assurer au préalable qu’aucune solution existante réponde au besoin de l’acheteur.
Dans cette hypothèse, aucune solution existante n’est adaptable et le besoin porte sur une solution innovante. Attention : «lorsque le besoin consiste en une solution innovante » ne signifie pas que l’entreprise doive, pour répondre au besoin de la collectivité, créer une solution innovante, mais que « le besoin peut être satisfait par une solution innovante ». Ainsi, cette procédure pourra être utilisée lorsque des prestations innovantes existantes sur le marché permettent de répondre au besoin de la collectivité. Notons que si ces solutions n’existent pas encore, la collectivité pourra conclure un partenariat d’innovation.
En recourant à la notion de « conception », le code de la commande publique semble permettre un accès relativement étendu à cette procédure dérogatoire. Le ministère de l’Économie donne l’exemple des marchés de travaux ou de services d’ingénierie, des marchés de conception-réalisation. Cela peut également concerner les marchés de maîtrise d’œuvre qui, bien que supérieurs aux seuils européens, ne seraient pas soumis à l’obligation d’organiser un concours, par exemple (CCP, art. R.2172-2). Il s’agirait des marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à des ouvrages d’infrastructures (rénovation ou construction neuve), des marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants ou encore des marchés relatifs à la réalisation d’un projet urbain ou paysager.
Une négociation peut en effet s’avérer nécessaire en raison d’éléments liés à la nature du marché, à sa complexité, ou encore à la particularité liée au montage juridique et financier ou aux risques qui s’y rattachent.
Les raisons tenant à la nature du marché pourraient être celles correspondant à une ancienne hypothèse prévue dans le code des marchés publics de 2006, à savoir les marchés de travaux conclus à des fins de recherches, d’essais ou d’expérimentations. Pour mémoire, on notera que les marchés de fournitures à des fins de recherches peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence (CCP, art. R.2122-10).
Les raisons relatives à la complexité du marché renvoient, quant à elles, à la notion de complexité technique, c’est-à-dire à l’hypothèse dans laquelle l’acheteur n’est pas en mesure de déterminer laquelle des solutions envisageables est la mieux à même de répondre à ses besoins et se trouve dans l’incapacité d’établir un cahier des charges techniques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d’importantes infrastructures de transports intégrés ou la réalisation de grands réseaux informatiques. Cette complexité doit rester objective.
Cela va concerner des projets bien particuliers pour lesquels la jurisprudence administrative a une conception rigoureuse de la notion de complexité (station d’épuration avec recherche d’une meilleure efficacité de traitement, TA Marseille n° 974663 du 30 juillet 1997, aéroport, métro à intégrer dans un système multimodal existant, bâtiment aux dimensions exceptionnelles avec des difficultés en matière de sécurité et de sûreté, de performance acoustique et thermique, d’insertion de l’édifice dans son environnement, de maintenance et d’entretien des équipements… En Italie : le sauvetage de Venise des eaux…).
Cette notion obligera donc à examiner au cas par cas la nature du marché en question et à tenir compte également des capacités du pouvoir adjudicateur concerné. Sur cette notion d’impossibilité objective, la Commission européenne précise que le pouvoir adjudicateur n’a qu’une obligation de diligence. Cela signifie que si par des moyens raisonnables le pouvoir adjudicateur peut être en mesure de définir les moyens techniques nécessaires, alors il n’y a pas complexité.
La complexité peut être technique, soit parce que la collectivité ne sera pas en mesure de spécifier le ou les moyens techniques à utiliser pour la réalisation du projet, soit parce qu’elle ne sera pas en mesure de savoir, parmi les solutions possibles, laquelle serait la plus à même de répondre à son besoin. À titre d’illustration, on pourrait citer cet exemple classique d’un projet tendant à relier deux rives d’un fleuve. Si l’acheteur est en mesure de rédiger un cahier des charges pour un pont, il n’est peut-être pas en mesure d’établir si la solution du pont est préférable à celle d’un tunnel.
Enfin, concernant la particularité liée au montage juridique et financier ou aux risques qui s’y rattachent, il faut reconnaître que là encore le droit est un peu « flou ». Il va falloir attendre des illustrations jurisprudentielles pour mieux définir les contours de cette hypothèse. À titre de consolation, on relèvera que cela a d’ores et déjà été jugé possible pour un marché de fourniture, d’hébergement, d’assistance, de formation et de maintenance d’une plateforme Internet pour lequel le pouvoir adjudicateur n’était pas en mesure de définir à l’avance le montage juridique et financier pour acquérir la maîtrise et la propriété de l’outil informatique à développer, assurant sa parfaite réversibilité en cas de choix d’un autre opérateur à l’issue du marché.
On le sait, la réglementation applicable à la commande publique impose à tout acheteur de définir son besoin et de le formaliser par des spécifications techniques. Or, la complexité d’un projet peut être telle que l’acheteur se trouve dans l’incapacité de préciser ces éléments en se référant à une norme, à une évaluation ou une spécification technique, ou encore un référentiel technique. Dans ce cas, le recours à la procédure avec négociation est possible. L’ancien code de la commande publique limitait cette possibilité aux seuls marchés de services (certains services financiers, services d’assurance, services bancaires…). Cette restriction n’existe plus.
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Dans cette hypothèse, la collectivité ne doit pas modifier les conditions initiales du marché de façon « substantielle ».
« Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister en la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise » (CCP, article R.2124-3).
« Lorsque la procédure se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, l’acheteur est tenu d’appliquer celle-ci dans son intégralité » (CCP, art. R.2123-6).
Voici ci-dessous un rappel de ces étapes (il ne sera pas détaillé les aspects applicables à l’ensemble des procédures de marchés publics tels que la préparation du marché, avec la définition des besoins et l’estimation du montant, la dématérialisation, les critères de choix, les offres anormalement basses…).
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Dans cette procédure, l’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, sans que ce nombre soit inférieur à trois. Toutefois, si le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur à ce nombre minimum, la collectivité peut poursuivre la procédure (art. R.2142-17 e R.2142-18).
La collectivité va alors devoir effectuer une présélection des candidatures et seuls ceux sélectionnés seront autorisés à soumissionner, c’est-à-dire à déposer une offre. Ainsi, dans un premier temps, l’acheteur procédera à l’analyse des candidatures sur la base de critères prédéfinis puis invitera les candidats les mieux classés à lui remettre leur offre (envoi d’une invitation à soumissionner). Dans ce cas, l’avis d’appel à la concurrence devra préciser les critères que la collectivité appliquera pour sélectionner les candidatures ainsi que le nombre minimal (et le cas échéant le nombre maximal) de candidats qu’elle prévoit d’inviter.
Dans la mesure où la procédure avec négociation est une procédure formalisée, l’acheteur doit publier un avis de marché, a minima, dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et dans le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), sans oublier le profil d’acheteur.
Exception : lorsque l’acheteur a recours à cette procédure à la suite d’un appel d’offres pour lequel elle n’a reçu que des offres irrégulières ou inacceptables, il n’aura pas à publier d’avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que les soumissionnaires de l’appel d’offres qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de ce dernier.
Le délai minimum de réception des candidatures est fixé à trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché (ou de l’invitation à confirmer l’intérêt). Il peut être ramené à quinze jours en cas d’urgence. Lorsque l’acheteur est une entité adjudicatrice, ce délai de base est déjà de quinze jours.
Après examen et sélection des candidatures, l’acheteur adresse une invitation à soumissionner aux candidats retenus. Le délai minimum de réception des offres est de trente jours à compter de l’envoi de cette invitation (pour une entité adjudicatrice, ce délai est fixé d’un commun accord avec les candidats et, en l’absence d’accord, de dix jours minimum). Ce délai peut être allongé lorsque c’est nécessaire et, en outre, pour tenir compte de la nécessité d’une visite des lieux, ou lorsque l’acheteur apporte des modifications aux documents de la consultation ou des précisions moins de six jours avant la date initiale de remise des offres ou encore de cinq jours supplémentaires si des documents de la consultation ne peuvent pas être publiés sur le profil d’acheteur. À l’inverse, il peut être réduit à dix jours en cas d’utilisation de l’avis de pré-information non utilisé pour remplacer l’avis de marché, à vingt-cinq jours si les offres sont transmises par voie électronique ou encore dix jours en cas d’urgence.
Les offres inappropriées (sans rapport avec le marché) doivent être éliminées. En revanche, les offres inacceptables ou irrégulières peuvent (à condition de ne pas être anormalement basses) participer à la négociation et devenir régulières ou acceptables à l’issue de cette dernière. Lorsque la négociation a pris fin, les offres qui restent inacceptables ou irrégulières devraient être éliminées. Toutefois, l’acheteur peut encore autoriser la régularisation des offres irrégulières dans un délai approprié (à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses).
Comme pour la procédure d’appel d’offres, l’avis de marché peut être précédé d’un avis de pré-information permettant soit de réduire le délai minimal, soit de remplacer l’avis de marché s’il fait référence aux prestations qui feront l’objet du marché à passer, s’il mentionne que ce marché sera passé selon une procédure avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la concurrence et invite les entreprises intéressées à manifester leur intérêt, et enfin s’il est publié au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) entre trente-cinq jours et douze mois avant la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Il est donc valable douze mois.
L’acheteur devra ensuite adresser, à toutes les entreprises ayant manifesté leur intérêt, une invitation leur demandant de le confirmer.
La négociation constitue évidemment la pierre angulaire de cette procédure qui en porte le nom. Concentrons-nous sur deux éléments.
De prime abord, il paraît curieux de se poser la question à partir du moment où, n’étant pas obligatoire, la procédure négociée ait été délibérément choisie par l’acheteur public. Il semblerait donc logique qu’une négociation soit menée. Pourtant, l’article R.2161-17 du code de la commande publique prévoit la possibilité pour l’acheteur d’attribuer le marché sur la base des offres initiales « sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire ». Car après tout, si une offre se détache nettement des offres et correspond parfaitement au besoin de l’acheteur, il pourrait paraître superflu de mener une négociation.
La réponse est oui. C’est d’ailleurs le même article R.2161-17 qui l’impose. Mais cela n’empêche toutefois pas l’acheteur de prévoir plusieurs phases de négociation afin de réduire au fur et à mesure le nombre d’offres à négocier. Pour cela, plusieurs conditions sont à respecter.
Tout d’abord, l’acheteur doit l’avoir précisé dans les documents de la consultation.
Ensuite, le nombre d’offres restant à négocier dans la phase finale doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.
Enfin, l’élimination des offres au fur et à mesure doit s’effectuer en application des critères d’attribution et, lorsque plusieurs critères sont prévus, il ne sera pas possible d’éliminer les offres sur la base d’un seul critère à la fois (sauf en cas de notes éliminatoires). En effet, « L’obligation de pondération des critères […] ne permet pas de faire une application isolée de chacun des critères pour écarter certains des candidats. Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de faire correspondre à chaque phase un critère de choix, et d’éliminer à chaque phase les candidats ne satisfaisant pas à ce critère. L’élimination d’un candidat sur la base d’un seul critère, sans examen de son offre au regard des autres critères, pourrait donner lieu à des contentieux » (réponse ministérielle, JO Sénat du 15 mai 2008, question n° 00526).
Dans cette procédure, l’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, sans que ce nombre soit inférieur à trois.
À l’issue des négociations, les soumissionnaires encore en lice remettront une offre finale avant une date limite communiquée par l’acheteur. Ces offres feront alors l’objet d’une analyse sans négociation puis seront classées sur la base des critères d’attributions. Le marché sera alors, classiquement, attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse.
Pour finir la procédure de passation, le marché pourra encore faire l’objet d’une mise au point, avant signature (formulaire OUV 11). Puis, si le montant du marché est égal ou supérieur aux seuils européens, l’acheteur procédera à la rédaction de son rapport de présentation puis à la publication au BOAMP ainsi qu’au JOUE. En cas de procédure infructueuse, un avis de non-attribution sera également publié.
L’article R.2161-17 du code de la commande publique prévoit la possibilité pour l’acheteur d’attribuer le marché sur la base des offres initiales « sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire ».
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