Chronique d'arbitrage : CJUE [I]versus[/I] CEDH, la bataille pour l … – Dalloz actualité

Les États sont-ils en train de perdre la main sur leur droit de l’arbitrage ? Avec la multiplication récente des interventions des cours européennes, l’arbitrage éprouve une forme de fondamentalisation. De ce mouvement, l’arbitrage pourrait sortir affaibli… ou renforcé !
La présente livraison est l’occasion de mettre en perspective deux arrêts. D’une part, un arrêt London Steam-Ship de la Cour de justice (CJUE 20 juin 2022, aff. C-700/20), par lequel la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) révèle que son acrimonie à l’encontre de l’arbitrage n’est pas limitée au droit des investissements. Elle concerne désormais l’arbitrage commercial et c’est tout l’édifice qui se met à trembler. D’autre part, un arrêt BTS Holding (CEDH 30 juin 2022, n° 55617/17), où la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) condamne l’État slovaque pour défaut d’exécution d’une sentence. Deux décisions qui, si elles ne se situent pas sur le même plan, mettent à jour les préoccupations divergentes des deux juridictions européennes. Au point que, face aux assauts de la Cour de justice, le salut de l’arbitrage pourrait bien venir de la Cour européenne.
Au-delà de ces deux arrêts, deux autres décisions, l’une de la Cour de justice (CJUE 16 juin 2022, avis n° 1/20, Traité sur la charte de l’énergie) et l’autre de la Cour européenne (CEDH 9 juin 2022, Lucas c. France, n° 15567/20, Dalloz actualité, 16 juin 2022, obs. C. Bléry ; AJDA 2022. 1190 ; AJ fam. 2022. 353, obs. F. Eudier ), sont à signaler. Si la quantité ne fait pas la qualité, avoir quatre décisions supranationales en quelques jours révèle l’accélération du phénomène d’européanisation du droit de l’arbitrage. Si, pendant des années, il suffisait d’observer la jurisprudence de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, il est désormais indispensable de tourner le regard vers Strasbourg et Luxembourg.
Que le lecteur se rassure néanmoins. La cour d’appel de Paris constitue encore un moteur du droit français et international de l’arbitrage. Plusieurs décisions intéressantes sont à signaler, notamment l’affaire Antrix dans le cadre du renvoi après cassation (Paris, 28 juin 2022, n° 20/05699, Dalloz actualité, 20 mai 2022, obs. J. Jourdan-Marques) ou encore les arrêts Pizzarotti (Paris, 17 mai 2022, n° 20/15162) et Billionaire (Paris, 17 mai 2022, n° 20/18020) en matière de révélation.
La décision rendue le 20 juin 2022 fera date (CJUE 20 juin 2022, aff. C-700/20, London Steam-Ship). Elle laisse peu de doutes sur la volonté de la Cour de justice d’étendre sa croisade contre l’arbitrage à l’arbitrage commercial. Pour mener à bien son entreprise, la Cour s’affranchit du droit. Car il faut le dire simplement : juridiquement, la solution proposée, qui consiste à consacrer un principe d’effet relatif de la clause compromissoire et à imposer indirectement un respect des règles de litispendance aux arbitres, est dépourvue de fondement. Elle fait litière de l’exclusion de l’arbitrage par les règlements de Bruxelles 1 (applicable ratione temporis au litige) et 1 bis. À ce titre, il devient délicat d’en livrer une analyse rationnelle, d’en rechercher les limites ou d’anticiper ce qu’elle autorise par une lecture a contrario. En réalité, l’arrêt London Steam-Ship offre le spectacle d’une Cour de justice toute puissante, qui s’octroie le droit de vie et de mort sur l’arbitrage. Comme elle l’a fait à travers sa jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy) et ses suites, à l’occasion desquelles elle n’a pas hésité à faire évoluer sa solution au gré des nécessités et indépendamment de ses propres fondements, on pressent que cette décision est un séisme majeur dont on éprouvera les répliques à l’occasion de futures affaires.
Afin de mieux comprendre, un retour sur les faits est indispensable. Il n’est pas exclu qu’ils ne soient pas été indifférents à la solution retenue. À la suite du naufrage, au mois de novembre 2002, du pétrolier Prestige au large des côtes espagnoles, une instruction pénale a été ouverte en Espagne. Plusieurs personnes morales, parmi lesquelles l’État espagnol, ont engagé des actions civiles dans le cadre de la procédure pénale. Elles étaient dirigées contre le capitaine du Prestige, contre les propriétaires du navire et, sur le fondement de l’article 117 du code pénal espagnol relatif à l’action directe, contre l’assureur, le London P&I Club. L’action qui nous intéresse est celle opposant l’État espagnol au London P&I Club. Elle a abouti à une condamnation du London P&I Club au profit de l’État espagnol, par deux décisions de 2017 et 2019, à la somme de 855 millions d’euros.
Parallèlement, le London P&I Club a engagé une procédure d’arbitrage à Londres visant à faire constater que, en application de la clause compromissoire figurant dans le contrat d’assurance conclu avec les propriétaires du Prestige, le Royaume d’Espagne est tenu de présenter ses demandes au titre de l’article 117 du code pénal espagnol dans le cadre de cet arbitrage. Par une sentence rendue le 13 février 2013, le tribunal arbitral a statué en faveur du London P&I Club.
La situation est celle d’un conflit entre, d’une part, les deux décisions espagnoles et, d’autre part, la sentence arbitrale, qui se prononcent l’une et l’autre en sens opposé au point de faire naître une discussion sur leur caractère inconciliable.
Au mois de mars 2013, le London P&I Club a saisi la High Court of Justice, au titre de l’article 66, paragraphes 1 et 2, de la loi de 1996 sur l’arbitrage, afin qu’elle autorise l’exécution de la sentence arbitrale sur le territoire national, et qu’elle rende un arrêt reprenant les termes de cette sentence. Par ordonnance du 22 octobre 2013, la High Court a autorisé le London P&I Club à faire exécuter la sentence arbitrale du 13 février 2013. Elle a rendu, également le 22 octobre 2013, un arrêt reprenant les termes de cette sentence.
Par requête du 25 mars 2019, le Royaume d’Espagne a demandé à la High Court of Justice, sur le fondement de l’article 33 du règlement n° 44/2001, la reconnaissance au Royaume-Uni de la décision espagnole du 1^er mars 2019. Cette juridiction a fait droit à cette demande par ordonnance du 28 mai 2019. Le 26 juin 2019, le London P&I Club a saisi la juridiction de renvoi d’un appel contre cette ordonnance en application de l’article 43 du règlement n° 44/2001. À l’appui de son appel, le London P&I Club a soutenu, d’une part, que la décision de 2019 est inconciliable, au sens de l’article 34, point 3, du règlement n° 44/2001, avec l’ordonnance et l’arrêt du 22 octobre 2013 rendus en application de l’article 66 de la loi de 1996 et, subsidiairement, que cette décision espagnole est contraire à l’ordre public, notamment au regard du principe de l’autorité de la chose jugée (ce second point, objet de la troisième question préjudicielle, ne sera pas évoqué). C’est au titre de ces questions que la High Court of Justice a saisi la Cour de justice d’une triple question préjudicielle. La principale question est de savoir si un arrêt rendu sur le fondement de l’article 66 de la loi de 1996 sur l’arbitrage est une décision au sens de l’article 34, point 3, du règlement n° 44/2001.
Avant d’évoquer le contenu de la décision, il faut dire un mot de l’article 66 (2) de l’Arbitration Act. L’article 66 énonce que « (1) An award made by the tribunal pursuant to an arbitration agreement may, by leave of the court, be enforced in the same manner as a judgment or order of the court to the same effect ; (2) Where leave is so given, judgment may be entered in terms of the award ». Autrement dit, la sentence arbitrale interne peut-être intégrée au sein de l’ordre juridique anglais par la voie d’un jugement qui en reprend les termes. L’intérêt de ce mécanisme est de faire bénéficier le créancier de la réglementation sur le « contempt of court » ainsi que des traités de circulation des jugements, en particulier au sein des pays du Commonwealth (l’auteur remercie maître Rory Wheeler pour ces précisions). Une doctrine, tout en confirmant ce second aspect, envisage également la faculté de bénéficier des traités européens : « The method outlined in section 66(2) permits “judgment to be entered in terms of the award”. The practical result is that the applicant will have not only an arbitral award, but also an English court judgment in the same terms. This option may be attractive where the applicant wishes to rely on the award in another jurisdiction where court judgments are given more weight or greater legal recognition. This may be the case, for example, where enforcement is sought in another EU Member State under the provisions of the Brussels Regulation and the provisions of the Regulation are considered to be more favourable to the claimant than those under the New York Convention as applied in the country where enforcement is sought » (C. Tevendale et A. Canon, Arbitration in England, with chapters on Scotland and Ireland, [Lew, Bor, Fullelove, et al. (eds), Jan 2013], Chapter 26: Enforcement of Awards, n° 26-9).
Toute la difficulté dans l’analyse de cet arrêt réside dans la question de savoir s’il faut s’en tenir au caractère spécifique de cette incorporation de la sentence ou s’il faut en tirer des conséquences au-delà. À ce titre, on peut tenter une lecture optimiste de l’arrêt. Néanmoins, on peut craindre que la Cour de justice ait profité de l’occasion pour faire acte d’autorité à l’encontre de l’arbitrage. On est alors contraint d’envisager une lecture pessimiste de la décision.
1. Une analyse optimiste de l’arrêt London Steam-Ship
Soyons optimistes. L’arrêt London Steam-Ship ne doit être lu qu’à l’aune du caractère exceptionnel de la procédure visant à reprendre une sentence arbitrale dans un arrêt. La réponse à la question préjudicielle donnée par la Cour de justice invite d’ailleurs à une telle lecture. Elle énonce qu’« il convient de répondre aux première et deuxième questions que l’article 34, point 3, du règlement n° 44/2001 doit être interprété en ce sens qu’un arrêt prononcé par une juridiction d’un État membre et reprenant les termes d’une sentence arbitrale ne constitue pas une décision, au sens de cette disposition […] ». Partant, la cour ne se prononce par sur les hypothèses où la sentence arbitrale intègre l’ordonnancement juridique sans être reprise dans un arrêt, comme c’est le cas en France. En effet, le droit français ne substitue pas son jugement d’exequatur à la sentence. Ainsi, la décision de la Cour de justice n’emporterait aucune conséquence sur le droit français et l’arbitrage continuerait à échapper à l’autorité de la Cour de justice.
D’ailleurs, une lecture rapide de l’arrêt London Steam-Ship conforte cette analyse. La question est de savoir si l’arrêt des cours anglaises reprenant une sentence est une « décision », au sens de l’article 34, point 3, du règlement, de nature à faire obstacle à la circulation d’un jugement européen. Pour y répondre, la Cour de justice commence par livrer une motivation rassurante. Elle rappelle l’exclusion de l’arbitrage du champ d’application des règlements Bruxelles 1 et 1 bis (§ 43), dont elle précise qu’elle vaut « en tant que matière dans son ensemble, y compris les procédures introduites devant les juridictions étatiques » (§ 44). Elle en profite pour rappeler que la procédure de reconnaissance et d’exécution d’une sentence arbitrale ne relève pas des règlements, mais du droit national (§ 45). Elle en tire une première conclusion, en soulignant qu’un « arrêt reprenant les termes d’une sentence arbitrale relève de l’exclusion de l’arbitrage énoncée à l’article 1, paragraphe 2, sous d), du règlement n° 44/2001 et qu’il ne saurait, partant, bénéficier de la reconnaissance mutuelle entre les États membres et circuler dans l’espace judiciaire de l’Union conformément aux dispositions dudit règlement » (§ 47).
Cette première salve de motivation n’a rien d’étonnant et est conforme à la lettre et à l’esprit des textes. L’arbitrage échappe aux règlements mais, en contrepartie, n’en bénéficie pas. Il n’est d’ailleurs pas exclu que la Cour de justice ait souhaité mettre les points sur les i, en rappelant l’interdiction de faire bénéficier les sentences du régime de circulation des jugements. En effet, si l’objectif de l’intégration prévue par le droit anglais est de faire bénéficier les sentences arbitrales des règlements européens, en les faisant circuler sous un faux-nez de jugement d’un État membre, la solution anglaise est inadmissible et devait être condamnée. Cela dit, la question préjudicielle posée par les juridictions anglaises partage ce postulat, en retenant qu’un « arrêt reprenant les termes d’une sentence arbitrale, tel que celui rendu en vertu de l’article 66 de la loi de 1996 sur l’arbitrage, est une décision qui n’entre pas dans le champ d’application matériel du règlement n° 44/2001 du fait de l’exception d’arbitrage visée à son article 1^er, paragraphe 2, sous d) ».
Une fois ces questions préliminaires résolues, la cour s’intéresse à la faculté de qualifier de « décision » l’arrêt anglais reprenant une sentence. La réponse est positive. Elle juge, sur cet aspect, que « cette notion recouvre toute décision rendue par une juridiction d’un État membre, sans qu’il y ait lieu de faire une distinction en fonction du contenu de la décision en cause, pourvu qu’elle ait fait, ou était susceptible de faire, dans l’État membre d’origine, l’objet, sous des modalités diverses, d’une instruction contradictoire » (§ 49). La Cour de justice fait ainsi le choix d’intégrer les arrêts anglais au sein de la catégorie « décision » du règlement. Partant, le caractère inconciliable des décisions devient un motif de refus de reconnaissance d’un jugement européen au titre du règlement (§ 53). On notera simplement, à ce stade, que l’absence de caractère contradictoire de l’ordonnance d’exequatur interdit de faire un parallèle avec le droit français, au moins avant la décision de la cour d’appel.
Pour justifier sa solution, la Cour de justice se prévaut d’ailleurs d’un argument qui devrait emporter les suffrages. Elle souligne que la finalité de l’article 34, point 3, du règlement est de « protéger l’intégrité de l’ordre juridique interne d’un État membre et garantir que son ordre social ne soit pas troublé par l’obligation de reconnaître un jugement émanant d’un autre État membre qui est inconciliable avec une décision rendue, entre les mêmes parties, par ses propres juridictions » (§ 50). Difficile d’être hostile à un tel objectif, le refus d’intégrer dans un ordre juridique des décisions contradictoires étant une préoccupation centrale du droit international privé.
Le bilan de cette démonstration est simple : le règlement ne s’applique pas à la circulation des arrêts d’incorporation vers les autres États membres ; en revanche, le règlement s’applique lorsqu’il s’agit de faire échec à la circulation d’un jugement européen sur le territoire de l’État requis. La solution est alléchante pour l’arbitragiste. Elle permet de renforcer la faculté pour une sentence de faire échec à la circulation d’un jugement européen. En outre, elle respecte la logique de la territorialité de la reconnaissance et de l’exequatur des sentences arbitrales.
Cela dit, cette solution ne va pas sans exception. C’est la suite de la démonstration de la Cour de justice. Elle énonce qu’« il en va cependant autrement dans l’hypothèse où la sentence arbitrale dont cet arrêt reprend les termes a été adoptée dans des circonstances qui n’auraient pas permis l’adoption, dans le respect des dispositions et des objectifs fondamentaux de ce règlement, d’une décision judiciaire relevant du champ d’application de celui-ci » (§ 54). La formule est sibylline. Elle est explicitée plus loin (§ 59 s.). L’idée est de se demander si, toute chose égale par ailleurs, un jugement étatique aurait pu être rendu de la même façon que la sentence arbitrale a été rendue. La Cour invite donc à assimiler l’arbitre à un juge – ici le juge anglais – et à se demander si la même décision aurait pu être celle d’un juge anglais. Or l’assimilation de l’arbitre à un juge d’un État membre permet de s’interroger sur le respect par l’arbitre des « règles fondamentales » des règlements européens (§ 59).
Dans la présente affaire, ce sont deux « règles fondamentales » qui sont en cause : l’effet relatif de la clause compromissoire et la litispendance. Or, nous y reviendrons (v. infra), la solution de l’arbitre ne respecte pas ces deux principes (faute, sans doute, de lui être applicables). Ainsi, le juge anglais mis dans la peau de l’arbitre n’aurait pas pu rendre cette décision, car il aurait violé le règlement Bruxelles 1. Partant, il convient pour la Cour de justice d’en tirer les conséquences et de refuser la qualification de « décision » à un arrêt qui, en réalité, n’aurait pas pu être rendu dans les mêmes conditions par le juge anglais. La Cour en conclut qu’« un arrêt reprenant les termes d’une sentence arbitrale, tel que celui en cause au principal, ne saurait faire obstacle, en vertu de l’article 34, point 3, du règlement n° 44/2001, à la reconnaissance d’une décision émanant d’un autre État membre » (§ 72).
En définitive, l’arrêt incorporant une sentence peut faire échec, sur le fondement du droit européen, à la circulation des jugements des États membres, sauf dans certains cas, lorsque le juge n’aurait pas pu rendre une décision identique. Une telle solution n’est d’ailleurs pas illogique : dès lors que l’arrêt incorpore la sentence, le juge anglais fait sienne la décision des arbitres. Partant, on peut s’accorder pour dire que, pour agir de cette façon, encore faut-il qu’il puisse rendre une décision identique indépendamment de toute sentence. Ce n’est pas le cas dans les hypothèses où le règlement y fait obstacle, en particulier en ne lui donnant pas compétence ou en lui interdisant de statuer prioritairement en vertu de la litispendance. La solution est alors compréhensible, et elle l’est d’autant plus que rien n’impose au juge anglais de recourir à une telle incorporation. Ainsi, les spécificités de l’arrêt expliquent la solution et l’analyse restrictive retenues par la Cour de justice. Reste à savoir si l’on peut se tenir à cette version optimiste, qui réduit la décision de la Cour de justice à une figure d’espèce dont la portée est limitée matériellement aux seuls arrêts d’incorporation d’une sentence arbitrale.
2. Une analyse pessimiste de l’arrêt London Steam-Ship
Il n’est pas certain que l’on puisse s’en tenir à une vision optimiste de l’arrêt. Tout au contraire, les voyants sont au rouge. La raison principale à cela est que l’on imagine mal la Cour de justice rendre un arrêt dépourvu de portée pratique. En effet, l’analyse optimiste nous conduit à une distinction entre l’arrêt d’incorporation qui, s’il est « régulier », est une décision pouvant faire échec à la circulation d’un jugement européen en cas d’inconciliabilité et celui qui est « irrégulier », qui n’est pas une décision au sens du droit européen. Que faire dans cette seconde hypothèse ? Deux options sont envisageables. La première conduit à considérer qu’il convient de se fonder sur le droit commun de l’État membre d’accueil pour vérifier la compatibilité entre l’arrêt anglais et le jugement espagnol. Autrement dit, le défaut de qualification de « décision » de l’arrêt conduit à se situer en dehors du droit européen. La seconde option invite à retenir que, faute de pouvoir être qualifié de décision, l’arrêt anglais ne peut plus faire échec à la circulation du jugement espagnol, le retour au droit commun étant exclu.
L’arbitragiste sera tenté de pencher en faveur de la première branche de l’alternative. N’est-ce pas celle qui doit prévaloir, dès lors que l’arbitrage est exclu du champ d’application des règlements ? On imagine d’autant plus aisément cette hypothèse que la sentence arbitrale n’a pas fait simplement l’objet d’un arrêt d’incorporation ; plus classiquement, elle a aussi été reconnue. La question de l’articulation entre une sentence et un jugement relève, en principe, du droit commun. Reste que cette solution prive de tout intérêt la décision de la Cour de justice. D’ailleurs, la Cour de justice ne semble pas encline à la suivre, elle qui écrit noir sur blanc que « cet arrêt ne pouvant dans ce cas faire obstacle, dans ledit État membre, à la reconnaissance d’une décision rendue par une juridiction dans un autre État membre » (§ 73). Le défaut de qualification de décision emporte l’impossibilité de faire obstacle à la circulation du jugement espagnol. Impossibilité qui paraît définitive.
En réalité, l’arrêt garde le silence sur la problématique qui aurait dû être celle au cœur de la discussion : l’application du règlement Bruxelles 1 (et 1 bis) en présence d’un conflit entre deux décisions, lorsque l’on touche à des questions d’arbitrage. Cet éléphant au milieu de la pièce est soigneusement ignoré – faute de clarté de la question préjudicielle ? parce que les parties se sont exclusivement fondées sur le règlement ? – et constitue l’origine de tous les doutes. La situation factuelle nécessitait d’être éclairée. D’un côté, il est indiscutable que l’arrêt anglais, par sa nature, touche à l’arbitrage. De l’autre, l’arrêt espagnol, en l’absence de comparution du London P&I Club, n’a jamais eu à trancher une question relative à l’arbitrage. Doit-on considérer, dans une telle situation, que l’exclusion par le règlement de l’arbitrage nous place dans ou en dehors du règlement ? Trancher ce préalable aurait permis de lever une partie des hésitations. Tel n’a pas été le cas.
En déplaçant la discussion, la Cour de justice tend un piège à l’arbitrage. L’inclusion des arrêts anglais d’incorporation de la sentence parmi les « décisions » susceptibles de faire échec à la circulation des jugements sur le fondement du règlement conduit, de facto, à placer le débat sur le terrain du règlement. Cette forme de faveur – presque de bienveillance – vis-à-vis de ces arrêts d’incorporation, que l’on accepte d’intégrer parmi les « décisions », permet à la Cour de justice de refermer son piège. Puisque les arrêts d’incorporation des sentences font partie du règlement, on en déduit que la question relève du règlement. De la sorte, la Cour de justice a la possibilité, d’une part, d’imposer ses conditions à la mise en œuvre du règlement et, d’autre part, d’interdire de s’abstraire du règlement. Surtout, la Cour de justice a étendu de façon considérable le champ d’application de ses règlements.
La question qui en découle est celle de la portée d’une telle solution en présence d’une simple reconnaissance d’une sentence arbitrale, sans incorporation. Que ce serait-il passé si le juge anglais s’était limité à faire bénéficier la sentence de l’article 66 (1) de l’Arbitration Act ou si la sentence avait été exequaturée en France ? La Cour de justice est-elle prête à rendre d’une main ce qu’elle vient de prendre de l’autre ? C’est là que l’on voit que la question du champ d’application du règlement est centrale. Si l’on se place dans le règlement, il est certain qu’une sentence, même exequaturée, ne répond pas aux exigences de l’article 34, point 3, du règlement Bruxelles 1. La définition de la notion de « décision », donnée par l’article 32 précise bien qu’il faut l’entre comme « toute décision rendue par une juridiction d’un État membre ». Or il est acquis de longue date et répété à l’envi que l’arbitre n’est pas la juridiction d’un État membre (CJCE 23 mars 1982, aff. C-102/81, Nordsee, Rec. CJCE 1982. I. 1095 ; Rev. arb. 1982. 349, obs. X. de Mello ; Rev. arb. 1982. 473, concl. av. gén. G. Reischl ; D. 1983. 633, note J Robert ; Cah. dr. eur. 1983. 207, obs. F. Dumon ; v. égal. CJCE 27 janv. 2005, Denuit et Cordenier, aff. C-125/04, RTD com. 2005. 440, obs. M. Luby ; ibid. 488, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise  ; JCP 2005. 1132, note G. Chabot ; Bull. ASA 2005. 408, note A. Mourre ; Rev. arb. 2005. 765, note L. Idot ; Procédures 2005, n° 12, p. 15). Ainsi, il est impératif de se situer en dehors des règlements européens pour qu’une sentence arbitrale puisse faire échec à la circulation d’un jugement d’un État membre. À défaut, la sentence est ravalée au rang de simple contrat – voire de bout de papier – insusceptible d’être placé sur le même plan qu’un jugement.
Tout repose donc sur l’interprétation de l’article 1^er, 2 (d) du règlement Bruxelles 1 bis et du considérant 12. Cette question centrale fait pourtant l’objet de peu de jurisprudence. Aucune méthodologie précise n’existe à ce jour. Néanmoins, dans l’arrêt Armanenti (Paris, 1^er févr. 2022, n^os 19/22977 et 18/27765, Dalloz actualité, 16 mars 2022, obs. J. Jourdan-Marques), la cour d’appel de Paris a esquissé quelques lignes directrices. Dans cette affaire, elle a privé un jugement italien du bénéfice des règlements européens, dès lors qu’il a eu à trancher la question de la compétence arbitrale. C’est donc une interprétation extensive de l’exclusion de l’arbitrage qui est retenue.
La Cour de justice sera-t-elle prête à suivre une logique équivalente ? La lecture de l’arrêt permet d’en douter. La Cour rappelle clairement qu’elle ne se sent pas tenue par la seule lettre des textes. Elle commence par rappeler que « pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs de la réglementation dont elle fait partie » (§ 55). Ces objectifs sont ensuite listés : « ces objectifs se reflètent dans les principes qui sous-tendent la coopération judiciaire en matière civile au sein de l’Union, tels que ceux de libre circulation des décisions relevant de cette matière, de prévisibilité des juridictions compétentes et, partant, de sécurité juridique pour les justiciables, de bonne administration de la justice, de réduction au maximum du risque de procédures concurrentes et de confiance réciproque dans la justice » (§ 56). Quelle est la place de l’arbitrage au milieu de ces objectifs ? La réponse est dépourvue de toute ambiguïté : « il y a lieu d’ajouter que la confiance réciproque dans la justice au sein de l’Union sur laquelle sont fondées, selon le considérant 16 du règlement n° 44/2001, les règles que celui-ci prévoit en matière de reconnaissance des décisions judiciaires ne s’étend pas aux décisions prises par des tribunaux arbitraux, ni aux décisions judiciaires qui en reprennent les termes » (§ 57). Pour finir, la Cour précise « qu’une sentence arbitrale ne saurait, au moyen d’un arrêt reprenant les termes de celle-ci, emporter des effets dans le cadre de l’article 34, point 3, du règlement n° 44/2001 que si cela n’entrave pas le droit à un recours effectif garanti à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et permet d’atteindre les objectifs de la libre circulation des décisions en matière civile ainsi que de confiance réciproque dans la justice au sein de l’Union dans des conditions au moins aussi favorables que celles résultant de l’application de ce règlement » (§ 58). L’incise, qui rappelle que la question au cœur de la motivation est celle d’un arrêt reprenant une sentence, peine à faire illusion. On pressent de cette motivation que la faculté d’une sentence arbitrale à faire échec à la circulation d’un jugement européen doit rester exceptionnelle. Partant, on peut craindre une extension du champ d’application du règlement.
Si l’avenir nous en dira plus sur l’approche adoptée par la cour, on peut d’ores et déjà anticiper au moins trois questions, qui risqueront de cristalliser le débat : premièrement, la seule présence d’une sentence arbitrale a-t-elle pour conséquence d’exclure l’application des règlements ? Deuxièmement, un jugement sur le fond est-il exclu du règlement lorsque la question sur la compétence a été tranchée dans une décision distincte ? Troisièmement, comme faut-il interpréter les notions de principal et d’incident en présence d’une question touchant à l’arbitrage ? On peut craindre qu’en dépit de la formulation du considérant 12, la Cour de justice donne à chacune de ces questions une réponse visant à réduire au maximum les hypothèses échappant au règlement.
Au-delà de la question du champ d’application du règlement, l’arrêt London Steam-Ship soulève une deuxième série de difficultés. La Cour consacre des « règles fondamentales » permettant de priver une sentence arbitrale de toute portée. La Cour en évoque deux, mais la liste est loin d’être exhaustive et on peut compter sur l’imagination de la Cour pour en identifier d’autres. Revenons toutefois sur la litispendance et l’effet relatif.
La litispendance est érigée au rang de règle fondamentale dont la violation justifie d’écarter une décision de celles bénéficiant de l’article 34, point 3. L’opportunisme d’un tel choix est évident. D’une part, la Cour de justice a jugé précédemment que la violation des règles de litispendance par une juridiction saisie en second ne permet pas de refuser sa reconnaissance (CJUE 16 janv. 2019, aff. C-386/17, Dalloz actualité, 31 janv. 2019, obs. F. Mélin ; D. 2019. 135 ; ibid. 1016, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2019. 214, obs. A. Boiché ; Rev. crit. DIP 2019. 487, note H. Muir Watt ; RTD eur. 2019. 761, obs. V. Egéa ; Procédures 2019, n° 3, p. 20, obs. C. Nourissat ; Europe 2019, n° 3, p. 34, obs. L. Idot ; LPA 2019, n° 53, p. 7, obs. V. Legrand ; JDI 2019. 1232, note I. Barrière-Brousse). Voilà donc une drôle de règle fondamentale, qui peut librement être violée par la juridiction d’un État membre, mais qui s’impose aux arbitres. D’autre part, il est évident que la volonté d’imposer le respect des règles de litispendance aux arbitres est dépourvue de fondement. Pourtant, la Cour de justice juge l’inverse : « il incombe à la juridiction saisie en vue de rendre un arrêt reprenant les termes d’une sentence arbitrale de vérifier le respect des dispositions et des objectifs fondamentaux du règlement n° 44/2001 afin de prévenir un contournement de ceux-ci, tel que celui consistant à mener à son terme une procédure arbitrale en méconnaissance […] des règles relatives à la litispendance prévues à l’article 27 de ce règlement » (§ 71). Sans même parler du principe compétence-compétence, qui est ostensiblement ignoré, les règlements européens sur la compétence n’ont jamais eu vocation à s’imposer aux arbitres. Retenir une telle solution, même indirectement, revient à méconnaître la lettre et l’esprit de ces textes. D’ailleurs, on imagine bien que l’application de cette règle se fera dans un sens – au détriment des arbitres – mais jamais dans l’autre – en faveur des arbitres.
L’effet relatif est également consacré comme règle fondamentale. Pas simplement l’effet relatif de la clause attributive de juridiction, mais bien l’effet relatif de la clause compromissoire (§ 59). Pour aboutir à une telle solution, la Cour de justice assimile purement et simplement ces deux clauses. Autant les clauses attributives de juridiction sont incluses au sein des règlements européens, autant les clauses compromissoires en sont exclues. Une fois encore, la Cour de justice s’autorise à imposer une interprétation en dehors de tout fondement.
La consécration de ces règles fondamentales suscite de nouvelles interrogations. Si leur portée est réduite au domaine d’application des règlements de Bruxelles, cette consécration de règles fondamentales n’a qu’un intérêt limité. En effet, l’intégralité du débat se réduira à la question de savoir si l’on se trouve dans le champ d’application du règlement. Si c’est le cas, peu importe ces règles fondamentales, dès lors que la sentence est dépourvue de toute portée. En conséquence, la question est de savoir si la Cour de justice imposera le respect de ces règles fondamentales en dehors du champ d’application du règlement. Autrement dit, les sentences sont confrontées à une double lame : d’abord, l’absence d’effet dans le champ d’application du règlement ; ensuite, l’absence d’effet, même en dehors du champ d’application du règlement, en cas de violation de ces règles fondamentales.
Les conséquences d’une telle solution – dont la consécration est hypothétique – sont vertigineuses. Pour le droit français, cela implique ni plus ni moins qu’une révision des règles matérielles sur la circulation des conventions d’arbitrage et la mise en place d’exceptions au principe de compétence-compétence. Pire, à l’échelle européenne, on imagine très bien les stratégies qui peuvent être mises en place pour faire échec à la convention d’arbitrage, notamment par la résurrection des fameuses « torpilles italiennes ».
En définitive, l’arrêt London Steam-Ship soulève de très nombreuses questions. La principale est de savoir si sa portée doit être limitée aux arrêts d’incorporation de sentences arbitrales. En cas de réponse positive, son apport pour le juriste français est minime et le Brexit en tournera rapidement la page. En cas de réponse négative, c’est un arrêt majeur, qui bouleverse en profondeur le droit français de l’arbitrage et entraîner une pluie de questions préjudicielles. Dans cette perspective, la Cour de justice pose un véritable défi à l’arbitrage et aux arbitragistes : intégrer le champ du droit européen ou continuer à faire cavalier seul, au risque de disparaître. Il y a un peu plus de dix ans, à l’occasion de la réforme du règlement de Bruxelles, le choix de l’exclusion l’a emporté. Aujourd’hui, la Cour de justice, en détruisant méthodiquement les atouts de l’arbitrage, impose de se poser de nouveau la question.
La présente chronique est (trop) riche en décisions de la Cour de justice. Néanmoins, l’avis du 16 juin 2022 sur le projet de modernisation du Traité sur la charte de l’énergie (CJUE 16 juin 2022, avis n° 1/20) ne suscite pas des réactions aussi épidermiques que l’affaire London Steam-Ship. Dans le cadre des négociations de modernisation du TCE, le Royaume de Belgique a saisi pour avis la Cour de justice à propos de l’article 26 (3) portant sur l’arbitrage. Ces négociations ont donné lieu, le 27 novembre 2018, à l’adoption d’une liste de domaines ouverts à la négociation. Cette liste, longue d’une vingtaine de points, ne comprend par l’arbitrage. Depuis, les discussions en vue de la modernisation du TCE vont bon train et l’Union européenne y participe activement. Toutefois, l’Union a tenté, sans succès, d’ajouter à la liste des négociations la question du règlement des différends. C’est la raison pour laquelle la Cour de justice a été saisie pour avis. La crainte formulée par le Royaume de Belgique est que l’article 26 du TCE demeure inchangé et, en conséquence, que les solutions imposées par la jurisprudence Achmea ne soient pas reprises. Pire, certains pourraient interpréter ce statu quo comme une ratification implicite du recours à l’arbitrage. Il est d’ailleurs remarquable de constater que la Commission et la quinzaine des États membres – à l’exception notable de la Hongrie – ayant participé à la procédure devant la CJUE soutiennent à l’unisson la démarche de la Belgique. On ne boudera pas notre plaisir de voir la Commission et les États membres confrontés à leurs paradoxes. Alors qu’un retrait du TCE est la seule conséquence cohérente à tirer de la jurisprudence de la Cour de justice, cette solution a finalement été écartée. Dès lors, l’Union se retrouve en difficulté dans une négociation où les États tiers pourraient lui faire payer cher une évolution des textes sur ce point. C’est la raison pour laquelle la Cour de justice est appelée à la rescousse.
Ce renfort, la Commission et les États membres ne l’obtiendront pas. Alors qu’ils espéraient se trouver liés par un avis de la Cour, elle s’y refuse. La Cour estime que la demande d’avis porte sur la compatibilité de l’accord avec le droit de l’Union. Or, à ce stade des négociations, le contenu du texte est inconnu et le choix de ne pas faire porter la révision sur l’article 26 du TCE n’est pas encore définitif. L’avis est donc prématuré. La Cour ajoute, et cela ne manque pas de sel, que la demande d’avis a été formulée avant l’arrêt Komstroy. Dans l’esprit de la Cour, cette décision peut conduire les États tiers à ouvrir la négociation sur la clause de règlement des différends. Il n’est d’ailleurs pas faux de penser que ces États tiers pourraient être échaudés de voir la Cour de justice préempter l’interprétation d’un traité dans un litige extraeuropéen pour lequel les parties ont consenti à recourir à l’arbitrage.
On fera deux remarques supplémentaires sur cet avis. D’une part, la Cour de justice signale que, quand bien même les négociations ne portent pas sur l’article 26, elles portent sur des notions telles que l’« investissement » ou l’« investisseur ». Pour le coup, on peut suivre la Cour de justice dans l’idée qu’il n’est pas nécessaire de modifier l’article 26 pour aboutir au résultat désiré. Il est possible, par exemple, de restreindre les notions d’investisseur ou d’investissement afin d’en écarter les situations intraeuropéennes. Par cette voie, il est possible de faire échapper ces situations non seulement du champ de l’arbitrage, mais également du champ du TCE. Cette solution est cohérente avec l’idée, prônée depuis quelques années, selon laquelle le droit européen protège les investisseurs. D’autre part, la Cour de justice précise qu’aucune modification du TCE n’est en réalité nécessaire, dès lors que sa jurisprudence Komstroy est claire en rendant inapplicable l’article 26 aux investissements intraeuropéens. On aimerait lui donner tort et rappeler que le TCE est un acte de droit international, et non un acte de droit européen. Cela dit, la jurisprudence arbitrale commence à suivre la Cour de justice dans cette voie (Green Power K/S and Obton A/S v. Spain, SCC Case n° 2016/135). Faut-il y voir une capitulation ?
Depuis plusieurs années, et face au mouvement d’hostilité de la Cour de justice, une partie de la doctrine préconise le recours à la Cour européenne pour faire contrepoids et rappeler les États à leurs obligations conventionnelles. L’arrêt BTS Holding contre Slovaquie (CEDH 30 juin 2022, n° 55617/17, l’arrêt n’est pas traduit en français) révèle que cette stratégie est possiblement la bonne et qu’il est désormais nécessaire de s’intéresser aux potentialités offertes par la Convention.
L’intérêt de l’arrêt ne concerne pas tant les faits, relativement anecdotiques, que les perspectives offertes par le contrôle réalisé par la Cour européenne des droits de l’homme et le fondement de la condamnation. En quelques mots, la société BTS Holding a été le soumissionnaire retenu pour l’achat d’une part majoritaire de l’aéroport de Bratislava dans le cadre de sa privatisation. Un contrat a été conclu avec le National Property Fund of Slovakia (NPF). Pourtant, l’opération a été annulée et la société requérante a obtenu le remboursement d’une partie du prix d’achat versé. Un litige est toutefois né et un tribunal arbitral, avec un siège à Paris, a été saisi conformément à la clause compromissoire figurant dans l’accord. Le NPF a été condamné à diverses sommes. L’exécution de la sentence a été réclamée en Slovaquie, mais les juridictions locales s’y sont opposées, pour des motifs variés, certains pouvant être rattachés à la convention de New York et d’autres non.
L’apport de l’arrêt de la Cour européenne est essentiel sur trois points. Premièrement, la Cour reconnaît la qualification de bien (« possession » dans la version anglaise de l’arrêt) à la créance figurant dans la sentence arbitrale. La solution n’est pas nouvelle. Elle a été consacrée à l’occasion de l’affaire Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grèce (CEDH 9 déc. 1994, n° 13427/87, AJDA 1995. 124, chron. J.-F. Flauss ; RTD civ. 1995. 652, obs. F. Zenati ; ibid. 1996. 1019, obs. J.-P. Marguénaud ). Elle est néanmoins fondamentale. En admettant une telle qualification, la Cour européenne fait bénéficier la sentence arbitrale de la protection de l’article 1^er du 1^er protocole additionnel à la Convention. Une condition préalable est toutefois nécessaire. Il faut que la créance soit suffisamment établie pour être exécutoire (« sufficiently established to be enforceable »). Or la spécificité des faits laisse persister une double ambiguïté sur ce point. D’une part, le droit slovaque ne distingue pas l’exequatur de l’exécution. Cette reconnaissance implicite et automatique de la sentence change-t-elle quelque chose (« there was no separate decision to be taken for the recognition of the award in Slovakia and, by operation of law, its legal recognition in Slovakia was implicit ») ? Autrement dit, l’acquisition de la qualité de bien n’est-elle que postérieure à l’exequatur ? D’autre part, cette qualification dépend-elle de l’échec ou de l’absence d’exercice d’un recours en annulation ? Autrement dit, la sentence est-elle un bien avant le recours en annulation ? La réponse à ces deux questions est essentielle, puisqu’elle conduit à appliquer ou à ne pas appliquer les exigences de la convention à l’occasion des recours contre la sentence. Plus la qualification de bien est acquise en amont – au moment où la sentence est rendue par le tribunal – plus la protection est forte. L’arrêt BTS Holding ne permet pas d’apporter une réponse très précise, comme avant l’arrêt Raffineries grecques. Simplement, certains critères soulignés par la cour – le caractère définitif et obligatoire de la sentence, l’autorité de la chose jugée de la sentence, la référence à la Convention de New York – plaident en faveur d’une qualification de bien en amont de l’exequatur.
Deuxièmement, et c’est la conséquence logique, la Cour examine la conformité des décisions slovaques aux exigences de l’article 1^er du protocole additionnel. La question est de savoir si un refus d’exécution d’une sentence par un État constitue une ingérence dans le droit au respect des biens. Pour le vérifier, la Cour examine successivement les cinq motifs retenus par les juridictions internes pour refuser l’exécution de la sentence. Certains aspects de la motivation de la Cour sont marquants. Ainsi, pour ce qui relève de la compétence et afin de constater le caractère arbitraire du refus d’exécuter la sentence, la Cour européenne des droits de l’homme vise l’indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal (« under the applicable domestic law a recission of a contract as such has no impact on the validity of an arbitration clause ») et constate l’absence de contestation de la compétence devant le tribunal arbitral (« the Court notes that under the ICC Tribunal’s terms of reference the parties submitted their dispute to the ICC Tribunal and that neither of them objected to its jurisdiction in the course of the arbitration proceedings »). Toutefois, c’est la conclusion qui est la plus marquante. La cour retient que les motifs utilisés pour refuser l’exécution sortent du cadre juridique fixé par le droit interne et la Convention de New York (« it would appear that the grounds relied on by the domestic courts were not given and/or fell outside the legal framework for denying enforcement of a foreign arbitration award allowed by the provisions of the domestic law and the New York Convention »). Elle insiste sur le caractère disproportionné de ce refus (« even assuming that denying enforcement of the award on these grounds served a general interest, it has not been shown that it was proportionate to that aim »). Elle termine en soulignant qu’il n’a pas été tenu compte des droits fondamentaux du requérant (« the domestic courts took no account of the requirements of the protection of the applicant company’s fundamental rights and the need for a fair balance to be struck between them and the general interest of the community rights »).
Deux éléments sont essentiels dans cette analyse. D’une part, la Cour européenne des droits de l’homme contrôle la motivation du juge étatique. Que le motif retenu se rattache à la Convention de New York (comme c’est le cas pour la compétence) ou pas, la Cour n’hésite pas à substituer son appréciation à celle de la juridiction nationale. D’autre part, la Cour contrôle la proportionnalité de l’atteinte, quand bien même elle est fondée sur un motif d’intérêt général. En cela, l’arrêt offre des perspectives intéressantes pour discuter les obstacles à l’exécution d’une sentence arbitrale, en particulier ceux résultant de l’arrêt Achmea (mais aussi Micula). Cette jurisprudence Achmea présente, a minima, une double difficulté. Elle conduit à un anéantissement rétroactif de la faculté de recourir à l’arbitrage, indépendamment du consentement des parties et même de leur absence d’objection. Elle fait prévaloir l’intérêt général unioniste sans aucune préoccupation pour le caractère proportionné de la solution.
Troisièmement, il faut signaler que les perspectives de réparation sont encore incertaines, mais pourraient être favorables. Contrairement à l’affaire Lucas (v. infra), et probablement car l’État condamné est le débiteur de la sentence, la cour envisage une réparation équivalente à celle fixée par les arbitres. Après avoir constaté l’absence de révision possible des décisions slovaques, la Cour décide d’ouvrir à nouveau le débat pour permettre aux parties de discuter du montant de l’indemnisation. Il faudra attendre une décision ultérieure pour en tirer tous les enseignements. Si toutefois l’État est condamné à payer le montant fixé par la sentence, la saisine de la Cour européenne ne sera pas une voie symbolique : elle permettra d’obtenir une réparation pécuniaire satisfaisante.
Ainsi, comme cela était déjà préconisé, la saisine de la CEDH est bien la voie à suivre pour les investisseurs privés de leur droit de recourir à l’arbitrage – voire de leur sentence – afin de forcer les États à respecter leurs engagements. Si de nombreuses zones d’ombres subsistent, notamment sur le moment où une sentence acquiert la qualité de bien, il n’en demeure pas moins que la perspective de voir les solutions européennes examinées par la Cour européenne est réelle. C’est alors que la bataille pour l’arbitrage aura lieu !
L’article 2061 du code civil, que ce soit dans sa version antérieure ou postérieure à la loi du 18 novembre 2016, conditionne, hier la validité, aujourd’hui l’opposabilité de la clause à l’exercice d’une activité professionnelle. La caractérisation de cette activité est donc déterminante à la mise en œuvre de la clause. Plus encore, même si la question n’a jamais été frontalement tranchée, cette qualification semble pouvoir être réalisée indépendamment du principe compétence-compétence. La Cour de cassation a déjà jugé à propos de retraités, alors que les juridictions étatiques étaient saisies en présence d’une clause compromissoire, que ceux-ci n’exerçaient « plus aucune activité professionnelle, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que les contrats n’ont pas été conclus en raison d’une activité professionnelle au sens de l’article 2061 du code civil, de sorte que la clause compromissoire était nulle et de nul effet » (Civ. 1^re, 29 févr. 2012, n° 11-12.782, Dalloz actualité, 6 mars 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 1312, obs. X. Delpech , note A.-C. Rouaud ; ibid. 2991, obs. T. Clay  ; Rev. arb. 2012. 359, note M. de Fontmichel ; JCP 2012. Act. 310, obs. J. Béguin ; JCP E 2012. 1314, note J. Monéger ; ibid. 2012. 1498, obs. J. Ortscheidt ; Procédures 2012, n° 4, p. 21, obs. L. Weiller ; LPA 2012, n° 102, p. 11, note V. Legrand ; ibid. n° 135, p. 7, note A.-S. Courdier-Cuisinier ; ibid. n° 187, p. 14, note E. Faivre).
Dans une affaire soumise à la cour d’appel de Fort-de-France (17 mai 2021, n° 21/00302), la question se pose cette fois à propos d’une société en formation. Un fonds de commerce a été cédé à une personne physique pour le compte d’une société en formation. La cour est saisie d’une action de la société ayant acquis le fonds contre le cédant. Comme dans l’arrêt de 2012, la cour d’appel fait abstraction du principe compétence-compétence. Elle juge que l’acquisition du fonds de commerce a pour objet la reprise de l’activité de courtier en assurance du cédant, ce qui permet de caractériser une activité professionnelle. La solution est logique. On peut difficilement faire plus topique comme contrat conclu à raison d’une activité professionnelle que l’acquisition d’un fonds de commerce. Néanmoins, on comprend mal pourquoi la discussion s’est focalisée sur l’article 2061 du code civil, alors que l’article L. 721-3 du code de commerce paraît plus adéquat.
Un arrêt de la cour d’appel de Rennes balaie aussi cette question (Rennes, 3 mai 2022, n° 21/06099). Le contrat contenant la clause compromissoire a été souscrit dans le cadre de l’ouverture d’une salle de remise en forme. La cour y voit le reflet de « l’exercice de son activité professionnelle de gérant de la société d’exploitation de cette salle ». De ce fait, elle écarte l’inopposabilité de la clause, après avoir procédé à la qualification nécessaire.
En revanche, un arrêt de la cour d’appel de Toulouse ne s’intéresse pas à la qualité de professionnel, mais à celle de salarié (Toulouse, 30 mai 2022, n° 20/03103). De celle-ci dépend, en matière interne, la compétence exclusive des juridictions prud’homales. C’est à une analyse minutieuse que se livre la cour d’appel pour écarter, en l’espèce, la qualité de salarié et renvoyer à l’arbitrage. Toutefois, la logique reste la même, à savoir l’indifférence au principe compétence-compétence lorsqu’il s’agit d’établir la qualité d’une partie.
En somme, ces trois décisions révèlent qu’en l’état actuel, la jurisprudence est indifférente au principe compétence-compétence à l’occasion de la qualification des parties. Si la solution n’est pas injustifiée, elle reste une entorse au principe qui mérite une décision claire de la part de la Cour de cassation.
Il est acquis que la clause compromissoire ne se périme pas par son usage. Pourtant, cette évidence ne l’est pas pour tout le monde. Une affaire TCM, soumise à la 5-16, ce qui n’est pas le plus fréquent à ce stade, le rappelle (Paris, 24 mai 2022, n° 21/21700). La cour commence par retenir un attendu que l’on trouve rarement en jurisprudence : « en présence d’une clause compromissoire et alors même que le tribunal arbitral n’est pas saisi, le juge étatique doit se déclarer incompétent à moins qu’un examen sommaire ne lui permette de constater la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause, priorité étant réservée à l’arbitre auquel il appartient de statuer sur sa propre compétence pour juger de la validité et de l’efficacité de la clause d’arbitrage » (v. néanmoins, Paris, 23 janv. 2014, n° 13/03806 ; Paris, 8 oct. 2013, n° 12/18722). Au soutien de la compétence des juridictions étatiques, le demandeur considère que les arbitres ont vidé leur saisine par la première sentence et qu’ils ont exclu leur compétence pour connaître des prétentions. Le moyen est sèchement rejeté. La cour constate que « le tribunal ne s’est pas prononcé sur la validité de ces obligations et n’a pas jugé qu’il était ou non compétent ». Partant, il s’agit de questions nouvelles, pour lesquelles il faut vérifier la nécessité de mettre en œuvre la clause compromissoire. Pour ce faire, la cour identifie un lien entre l’action et la clause. Elle conclut en soulignant que « par l’effet lié à la force obligatoire d’une clause compromissoire qui interdit au juge étatique de se prononcer sur sa compétence avant ce dernier ». La solution est logique.
On signalera une curiosité à propos de cette affaire. Au moment de la saisine des juridictions étatiques, le tribunal arbitral est encore constitué. En toute logique, il appartient au juge étatique de faire droit à l’exception d’incompétence, sans même examiner la question de l’inapplicabilité ou la nullité manifeste. En revanche, en appel, la sentence est rendue. Quid de la mise en œuvre de l’article 1448 du code de procédure civile ? La cour ne s’y intéresse pas. Il y a pourtant un vrai sujet en matière d’application temporelle du principe compétence-compétence, en fonction des dates de saisine des juridictions et des dates auxquelles les décisions sont rendues. En tout état de cause, le praticien doit être vigilant sur ces questions.
Les clauses pathologiques sont fréquentes dans les contrats. Une affaire en offre une belle illustration, ce qui permet au demandeur devant les juridictions étatiques de contester la clause tous azimuts (Rennes, 3 mai 2022, n° 21/06099). La clause mérite d’être reproduite : « Différends – Médiation – Clause attributive de compétence – Contenu du contrat. Droit applicable – Attribution de juridiction : […] 20.2 – Tous les litiges auxquels la présente convention pourrait donner lieu, ou tout différend né entre les parties de son interprétation concernant notamment sa validité, son interprétation, son exécution ou sa résiliation seront soumis à une procédure d’arbitrage conformément au Règlement de conciliation et d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Elles s’engagent dans les sept jours de la nomination du médiateur à adresser à celui-ci tous les documents et pièces utiles à son travail en en adressant copie à la partie adverse. Dans le cas contraire sera, à défaut de solution amiable, soumis par la partie la plus diligente, au tribunal de grande instance ou de commerce de Rennes, selon la nature du différend ». Cette clause est un cas classique de confusion entre la médiation et l’arbitrage, avec une faculté subsidiaire de recourir à la justice étatique, ce qui accroît l’incertitude. Toutefois, l’article 1448 du code de procédure civile impose, en présence d’un tel doute, de renvoyer aux arbitres. C’est ce que juge la cour d’appel de Rennes, qui estime que « l’obligation de recourir à l’arbitrage […] n’en est pas moins expressément prévue, dès lors seulement que toute solution négociée a échoué ». Par ailleurs, le requérant conteste le champ d’application matériel de la clause, estimant les litiges relatifs à la conclusion ou à la validité du contrat sont exclus. Pour le coup, c’est une critique qui peut difficilement être adressée à la clause, ce que souligne la cour, qui relève « la très grande généralité des termes employés » pour écarter l’inapplicabilité manifeste de la clause et rappeler que cette question appartient au tribunal arbitral. Enfin, la partie conteste la validité de la clause, sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’égalité des armes, de l’article 1170 du code civil et enfin sur celui du déséquilibre significatif. La cour écarte l’ensemble des griefs, en notant en particulier qu’« à supposer même que les conventions litigieuses instaurent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ce déséquilibre serait sans effet sur la validité des clauses compromissoires elles-mêmes », clauses qui « ne renferment en elles-mêmes aucun déséquilibre ». Enfin, à propos des difficultés financières du requérant, la cour conclut en soulignant que « la nullité manifeste d’une clause compromissoire, au sens de l’article 1448 du code civil, ne saurait être déduite de l’impossibilité alléguée par les appelants de faire face au coût de la procédure d’arbitrage, étant en effet observé que la validité d’une clause contractuelle, quelle qu’en soit la nature, doit toujours être appréciée au jour où elle est souscrite, et non au regard de circonstances postérieures ».
L’arbitrage du bâtonnier est sans doute une anomalie. L’article 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, crée selon certains auteurs un « arbitrage contre nature » du fait de son caractère forcé (T. Clay, obs. ss décr. n° 2011-1985, 28 déc. 2011, D. 2012. Pan. 2991 , spéc. p. 2992). L’alinéa 3 de cet article énonce que « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».
Néanmoins, en parallèle de ce faux arbitrage, il est possible qu’un véritable arbitrage, fondé sur une clause compromissoire, existe. C’est une telle hypothèse qui a donné lieu à un jugement d’incompétence du tribunal judiciaire de Paris (TJ Paris, 12 mai 2022, n° 20/02767). Dans cette affaire, plusieurs cabinets d’avocats internationaux se sont réunis dans un groupe. La convention de correspondance organique de ce groupe contient une clause compromissoire stipulant que « tout litige pouvant survenir au sujet de l’interprétation ou de l’exécution des présentes sera tranché en dernier ressort par l’arbitre désigné d’un commun accord par monsieur le bâtonnier du barreau de Paris et monsieur le bâtonnier du barreau de New York ». Ainsi, c’est bien d’un véritable arbitrage dont il s’agit, lequel emporte application du régime approprié. En conséquence, le tribunal renvoie à mieux se pourvoir le requérant, ancien avocat de l’un des cabinets du groupe, agissant contre le groupe. Il juge que « les effets de cette clause compromissoire s’étendent à l’ensemble des parties directement impliquées dans cette relation d’affaires et dans les litiges qui peuvent en résulter, bien qu’elles ne soient pas signataires du contrat qui la stipule ».
L’article 1449, alinéa 1^er, du code de procédure civile énonce que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ». On pense à celles réalisées avant tout litige, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Il n’est pas rare que le juge étatique soit saisi d’une telle demande. Néanmoins, pour être admise, la mesure doit avoir pour objet la conservation ou l’établissement de la preuve de faits. C’est ce que rappelle la cour d’appel de Rennes (10 mai 2022, n° 21/05443) pour rejeter la demande formée par une partie. Elle juge que « s’agissant de l’examen des prestations qu’elle a réalisées, et notamment des études qu’elle a rédigées, de sa bonne conduite du projet, de sa bonne coordination des différentes missions et de son engagement humain, matériel et financier, la société WTA n’explicite pas quelles preuves doivent être établies ou conservées, s’agissant d’éléments qu’elle détient nécessairement. Elle entend en fait que l’expert se livre à un recollement de ses propres pièces d’exécution, qu’elle devrait être capable de justifier elle-même devant le tribunal arbitral, en en demandant une “évaluation” au regard de dispositions contractuelles sur la valeur et la nature desquelles il est apparu que les parties ne s’accordent pas ». Ainsi, il ne peut être demandé au juge étatique d’ordonner des mesures qui ont vocation à empiéter sur le débat qui doit être mené devant le tribunal arbitral.
1. L’utilisation de la voie électronique
Il y a quelques années, la Cour de cassation a rappelé que l’utilisation de la voie électronique s’impose en matière de recours contre les sentences arbitrales (Civ. 2^e, 26 sept. 2019, n° 18-14.708, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. C. Bléry ; ibid., 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1891 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; JCP 2019. 2072, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 25, obs. D. Bensaude ; Procédures 2019, n° 12, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 50, p. 45, note P. Casson). Cette décision, qui a attiré l’attention en dehors de la communauté des arbitragistes, met toutefois en lumière une double difficulté : d’une part, le rôle des protocoles de procédure, de nature à induire en erreur le justiciable ; d’autre part, l’inadéquation de l’outil informatique, qui nécessite d’être « forcé » en présence d’un recours non prévu par le système.
C’est cette affaire qui est soumise à la Cour européenne des droits de l’homme et qui donne lieu à un arrêt de condamnation de la France (CEDH 9 juin 2022, Lucas c. France, n° 15567/20, préc.). Si la cour juge que l’obligation de recourir à la voie électronique est prévisible, notamment par la généralité des textes applicables, elle est plus critique sur les moyens à mettre en œuvre. Elle constate que « la remise par voie électronique de son recours en annulation sur ebarreau supposait que l’avocat du requérant complète un formulaire en utilisant des notions juridiques impropres » (§ 54). Elle ajoute qu’aucune « information précise relative aux modalités d’introduction du recours litigieux [ne] se trouvait à la disposition des utilisateurs » (§ 55) et qu’en conséquence, « le conseil du requérant n’a pas agi avec une particulière imprudence » (§ 56). Ces éléments justifient la condamnation de la France. La Cour européenne juge que « dans les circonstances de l’espèce, que les conséquences concrètes qui s’attachent au raisonnement ainsi tenu apparaissent particulièrement rigoureuses. En faisant prévaloir le principe de l’obligation de communiquer par voie électronique pour saisir la cour d’appel sans prendre en compte les obstacles pratiques auxquels s’était heurté le requérant pour la respecter, la Cour de cassation a fait preuve d’un formalisme que la garantie de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice n’imposait pas et qui doit, dès lors, être regardé comme excessif » (§ 57).
En droit de l’arbitrage, il n’y a pas grand-chose à tirer de cette affaire, puisque, quand bien même les plateformes n’ont pas, à notre connaissance, été modifiées depuis cette date, l’arrêt du 26 septembre 2019 rend la solution prévisible. On peut toutefois faire deux remarques. D’une part, on voit que l’intervention de la Cour européenne des droits de l’homme ne concerne pas seulement les aspects substantiels (comme dans l’affaire BTS Holding [v. supra]), mais aussi les questions procédurales. D’autre part, la saisine de la CEDH pose un dilemme, révélé par cette affaire. La cour d’appel de Douai a annulé la sentence, avant que son arrêt soit cassé sans renvoi par la Cour de cassation. Devant la CEDH, le requérant sollicite une condamnation de l’État à la somme correspondant au montant figurant dans la sentence (autour de trois millions d’euros) qui aurait dû être annulée. Assez logiquement, la Cour européenne s’y refuse, et limite la réparation à 3 000 €, après avoir également rejeté le remboursement des frais de défense. D’abord, d’un point de vue financier, l’opération est négative pour le requérant. Ensuite, d’un point de vue juridique, la condamnation de la France pourrait n’être que symbolique, dès lors qu’aucune voie de révision n’est ouverte en matière civile, en dehors de l’état des personnes (COJ, art. L. 452-1). Enfin, et surtout, le succès devant la Cour européenne pourrait avoir pour effet paradoxal de priver le justiciable de son action en responsabilité contre son conseil. On voit mal comment ce dernier pourrait être désormais condamné, étant donné que la Cour écrit que « le conseil du requérant n’a pas agi avec une particulière imprudence ». En somme, ce succès devant la CEDH a un goût amer pour le justiciable, qui est toujours lié par la sentence, mais perd sa meilleure piste d’indemnisation. Il est donc impératif, avant d’envisager une saisine de la Cour européenne, d’en examiner l’apport. Et pourquoi pas de privilégier, en amont, une demande d’avis à la Cour, comme le permet le protocole n° 16 de la Convention.
2. La rédaction de la déclaration d’appel
L’utilisation de la voie électronique n’est pas le seul piège susceptible de se trouver sur le chemin des parties dans le cadre d’un recours. L’article 901, 4°, du code de procédure civile, qui impose à l’appelant de critiquer les chefs de jugement dans sa déclaration d’appel, soulève également des difficultés. En réalité, la question ne se pose pas dans un recours en annulation. En revanche, elle existe dans le cadre de l’appel de l’ordonnance d’exequatur. L’appelant doit critiquer l’ordonnance d’exequatur s’il veut que son recours emporte effet dévolutif. C’est sur ce point que l’arrêt Vergnet (Paris, 28 juin 2022, n° 21/03765) apporte des précisions. Pour trancher la question, la cour distingue, au sein de l’ordonnance d’exequatur, faute de dispositif, ce qui relève des motifs (l’absence de contrariété à l’ordre public) et ce qui relève de la décision (la force exécutoire apposée sur la sentence). Or, à partir du moment où la force exécutoire constitue le seul « chef de jugement », c’est celui qui doit être critiqué par l’appelant. C’est cet élément qu’il convient de citer et critiquer dans la déclaration d’appel, afin que l’elle emporte effet dévolutif.
3. La présentation des conclusions
L’article 954 du code de procédure civile pose des règles précises en matière de rédaction des conclusions. Ces exigences ne sont pas dépourvues de sanction, notamment en ce que l’alinéa 3 précise que « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion ». La première partie de cet alinéa fait déjà l’objet d’une jurisprudence abondante, la 5-16 ayant pris l’habitude de faire le ménage dans les prétentions, en particulier les irrecevabilités, non reproduites (Paris, 5 avr. 2022, Alltech Metal, n° 20/13582 ; 22 mars 2022, n° 19/09863, Saab ; 1^er mars 2022, n° 20/13575, Legrand, Dalloz actualité, 20 mai 2022, obs. J. Joudran-Marques, LexisPSL, 11 avr. 2022, obs. B. Rigaudeau). En revanche, la question des moyens devant figurer dans la discussion est moins fréquente. C’est pourtant cette difficulté qui est soumise à la cour à l’occasion d’un déféré (Paris, 10 mai 2022, n° 20/18330, Douala International Terminal). Il est reproché aux conclusions du requérant de ne pas contenir une partie « discussion » distincte de l’exposé des faits et de la procédure. La cour rejette l’incident. Elle constate que, malgré l’absence de partie « discussion » et un éclatement de l’argumentation au sein de plusieurs parties, que « les motifs du recours sont bien discutés sur le fond dans les conclusions litigieuses ». Ce point écarte une lecture trop formaliste du texte, qui exige d’intituler les développements avec le terme « discussion ». Surtout, la cour précise qu’aucune caducité n’est prévue par la combinaison des articles 908 et 954 du code de procédure civile. À ce titre, on peut se demander si la sanction idoine n’est pas, comme en matière de prétentions, un défaut de saisine.
4. Les auditions devant la cour
L’article 5.5 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris du 7 février 2018 prévoit la possibilité d’auditionner des techniciens (notamment sur des points de droit). Il y a quelques mois, une telle audition a eu lieu pour un seul technicien. Dans l’affaire Aersud (Paris, 21 juin 2022, n° 21/00473), ce sont deux techniciens – un par partie – qui ont été auditionnés, après avoir produit une consultation écrite. Cette démarche révèle la volonté de la cour d’appel de Paris de favoriser l’oralité et de laisser une place réelle au débat. D’un point de vue pratique, cette audition conduit – même si rien n’est figé – à une présentation de sa position par chaque technicien puis à un échange avec la cour, ponctué par des questions des parties. Si le cadre n’est pas identique à celui utilisé en arbitrage, la volonté de rapprochement est évidente.
5. Le choix de l’appel en arbitrage interne
Le décret du 13 janvier 2011 a inversé le principe et l’exception en matière de voies de recours contre les sentences internes. Avant ce décret, l’appel était prévu, sous réserve d’une stipulation contraire des parties. Désormais, l’appel est exclu, sauf volonté contraire (C. pr. civ., art. 1489). La question est de savoir comme doit être exprimée cette volonté contraire des parties. Dans un arrêt Rurban Coop, la cour d’appel de Paris (14 juin 2022, n° 20/16019) estime implicitement que la mention « les sentences arbitrales sont exécutoires, sauf appel devant les juridictions compétentes » suffit à établir le choix de se ménager la voie de l’appel. Une autre analyse conduit à considérer que la stipulation ne porte que sur le caractère exécutoire de la sentence, dont le caractère immédiat dépend de l’exercice d’une voie de recours. Cette solution révèle une interprétation très compréhensive de la volonté des parties de se ménager la voie de l’appel.
6. L’articulation entre la sentence et l’arrêt d’appel
Dès lors que les parties ont choisi la voie de l’appel contre une sentence interne, la question de l’articulation entre les deux décisions peut se poser. Dans une affaire soumise à la cour d’appel de Rouen (25 mai 2022, n° 19/03457), les arbitres réclament le paiement de leurs honoraires. La question qui se pose est celle de la répartition de ceux-ci entre les parties. La sentence a procédé à une répartition deux tiers et un tiers des frais d’arbitrage. En appel contre la sentence, la cour a « dans son dispositif rejeté toute autre demande et condamné la société Novellus aux dépens, en ce compris les frais d’expertise ». La cour saisie de la demande des arbitres estime que son homologue saisie de l’appel contre la sentence n’a pas tranché la demande de modification de répartition des frais d’arbitrage. En conséquence, c’est la répartition prévue par la sentence qui perdure, malgré l’exercice d’un appel. Cette solution est cohérente avec l’idée que l’appel contre une sentence est une voie de réformation. Elle est toutefois moins intuitive qu’en matière judiciaire et rend l’articulation entre la sentence et l’arrêt d’appel peu évidente.
1. La compétence
a. La recevabilité des moyens nouveaux
L’affaire Schooner, qui a fait tant de bruit (Civ. 1^re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 24 déc. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456 ; ibid. 2021. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2272, obs. T. Clay ; Procédures 2021, n° 2, p. 24, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2021. 419, note P. Duprey et M. Le Duc) et dont la solution fait tant de mal, est de retour devant la cour d’appel (Paris, 31 mai 2022, n° 21/01497). Sans doute pour la gloire, l’argument relatif à l’irrecevabilité des moyens est maintenu par le défendeur. La réponse ne faisait aucun doute, non seulement à cause de la solution de la Cour de cassation dans la présente espèce, mais encore par la reprise immédiate de cette jurisprudence par la cour d’appel (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, Vidatel, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2021. Doctr. 696, obs. P. Giraud ; Paris, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). En toute logique, la cour s’en tient donc à cette solution et se limite à une reprise de la solution énoncée par la Cour de cassation. Elle juge que, « lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve ».
Ce qui est intéressant dans l’affaire Schooner – et qui n’a sans doute pas été assez souligné – c’est que le moyen nouveau ne vise pas à contester la compétence, mais à fonder positivement la compétence. Pourtant, il est vrai qu’intuitivement, on s’attend plutôt à ce que cette solution soit utilisée par une partie déçue de la compétence arbitrale plutôt que l’inverse. À ce titre, la jurisprudence Schooner n’a pas de religion : elle peut être utilisée au profit du demandeur ou du défendeur à l’arbitrage. Une des questions qu’il faudra se poser dans un avenir proche est relative à la faculté pour une partie de se prévaloir d’une convention d’arbitrage différente au soutien de son recours. Imaginons une sentence d’incompétence ou une sentence de compétence contestée. Dans un cas comme dans l’autre, la partie au recours peut-elle se fonder sur une convention figurant dans un autre contrat ou dans un autre traité pour soutenir la compétence arbitrale ? La logique de la jurisprudence Schooner voudrait que la réponse soit positive. La difficulté réside toutefois dans la divergence de rédaction de ces clauses, qui peut avoir un impact réel sur l’arbitrage. Il ne nous semble pas pour autant qu’il faille abandonner d’emblée cette voie. La restriction progressive du champ de la compétence au profit de la recevabilité (v. infra) contribue à rendre cette analyse viable et peut offrir d’intéressantes perspectives aux plaideurs.
b. La distinction entre compétence et recevabilité
La distinction entre compétence et recevabilité n’est pas évidente à réaliser. Elle est rendue d’autant plus difficile qu’elle est confrontée à une forme d’inadéquation entre les notions employées en matière de procédure civile classique et celles utilisées en arbitrage. À cela, il faut ajouter la problématique du droit comparé, qui peut entraîner une appréciation distincte de la question. Par ailleurs, la difficulté touche aussi bien l’arbitrage commercial que l’arbitrage d’investissements. C’est à ces questions que les arrêts Rusoro (Paris, 7 juin 2022, n° 21/10427) et Aktor (Paris, 31 mai 2022, n° 20/17978) s’intéressent.
Dans un cas comme dans l’autre, on voit apparaître une formule identique. La cour estime que « le juge de l’annulation n’a pas à s’arrêter aux dénominations et qualifications retenues par les arbitres ou proposées par les parties ». Si la formule est connue et a été utilisée en matière de qualification des sentences arbitrales, elle est plutôt originale dans un tel cas de figure. Il semble qu’elle soit utilisée par la cour pour s’extraire du débat imposé par les parties et suivre sa propre démonstration.
Surtout, les deux arrêts révèlent une volonté de restreindre la notion de compétence au profit de celle de recevabilité. En matière d’arbitrage commercial, la question se pose à travers les éventuelles imperfections ou restrictions prévues par la clause. En matière d’arbitrage d’investissement, ce sont les stipulations du traité qui sont à l’origine des discussions.
En matière commerciale, il n’est pas rare que les clauses soient rédigées de manière plus ou moins restrictive. C’est le cas des clauses types figurant dans les contrats FIDIC, qui prévoient le recours à un dispute adjudication board (DAB), lequel pour donner lieu ensuite à un arbitrage. Plus précisément, deux types de procédures sont prévues par ces clauses. La première est celle de la contestation de la décision du DAB, qui peut donner lieu à un arbitrage. La seconde est celle de l’inexécution de la décision du DAB, qui là aussi peut donner lieu à un arbitrage. Le problème réside dans une rédaction divergente entre les deux hypothèses, qui font l’objet de deux clauses différentes. Dès lors, il s’agit de savoir si les pouvoirs du tribunal arbitral en ressortent affectés. C’est la problématique à laquelle la cour est confrontée dans l’affaire Aktor. Le tribunal arbitral est saisi car une partie ne s’est pas conformée à la décision du DAB. Devant l’arbitre, des demandes complémentaires, relatives à de la TVA, ont été présentées. À l’occasion du recours, le requérant conteste la faculté pour le tribunal arbitral d’examiner ces prétentions qui n’ont pas été soumises au DAB. La rédaction restrictive de la convention d’arbitrage fonde cette argumentation, en particulier à travers une comparaison avec l’hypothèse d’une contestation de la décision du DAB.
La cour d’appel refuse d’entrer dans cette discussion. Elle juge « la circonstance selon laquelle le tribunal arbitral aurait à tort ajouté à la condamnation prononcée par les comités amiables le montant de la TVA qui lui avait été demandé dans le cadre de la requête d’arbitrage, ne constitue pas un moyen relevant de la compétence de ce tribunal pour trancher le manquement de l’ARA à se conformer aux décisions rendues par ces comités amiables. En effet, les parties ont accepté de soumettre à l’arbitrage leurs différends liés aux contrats n^os 1 et 3 auxquels se rattachaient les réclamations formées par la société JV Copri. Cet argument revient à contester la recevabilité d’une telle demande devant le tribunal arbitral alors qu’elle n’avait pas été soumise de manière expresse et préalablement aux comités amiables ». Cette réponse, qui conduit à placer l’argumentation sur le terrain de la recevabilité plutôt que celui de la compétence, est assez remarquable. Elle s’inscrit dans un rétrécissement progressif de la notion de compétence (au sens de C. pr. civ., art. 1520, 1°) au profit d’un élargissement de celle de recevabilité.
En matière d’investissement, l’arrêt Rusoro adopte une démarche similaire. Certes, dans un premier temps, la cour énonce que, « lorsque la convention d’arbitrage résulte d’un traité bilatéral d’investissements, la compétence du tribunal arbitral et l’existence de son pouvoir de juger dépendent du traité qui l’investit de sorte que le tribunal arbitral ne peut connaître d’un litige que s’il entre dans le champ d’application du traité et qu’il est satisfait à l’ensemble de ses conditions d’application temporelle, personnelle et matérielle ayant trait à l’existence de ce pouvoir ». Cette formule donne le sentiment d’une approche distincte, avec une appréciation plus large de la compétence. Toutefois, la cour nuance le propos, en ajoutant que, « sauf stipulation expresse, ces conditions ne peuvent conduire à priver le tribunal arbitral, ainsi investi, de l’exercice de son pouvoir de juger et notamment faire dépendre la compétence du tribunal de la recevabilité des demandes portées devant lui ».
Une telle approche, si elle est influencée par la solution de la Cour de cassation rendue dans la même affaire (Civ. 1^re, 31 mars 2021, n° 19-11.551, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 704 ; ibid. 2272, obs. T. Clay  ; JCP 2021. 1214, obs. P. Giraud) se retrouve de façon très remarquable dans d’autres affaires, en particulier les arrêts Cengiz (Paris, 25 mai 2021, n° 18/27648, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et Aboukhalil (Paris, 12 oct. 2021, n° 19/21625, Dalloz actualité, 19 nov. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ). Au fur et à mesure, la jurisprudence réalise un tri entre ce qui relève de la compétence et ce qui n’en relève pas. Dans l’arrêt Rusoro, comme on pouvait s’y attendre, la cour juge à propos d’une stipulation du traité relative au délai pour introduire la demande que « cette condition de délai, qui s’apparente à un délai de prescription, ne conditionne pas l’aptitude du tribunal arbitral à connaître du litige et donc sa compétence, mais seulement la recevabilité devant ce tribunal, régulièrement investi, de certaines demandes ».
Ce phénomène mérite de faire l’objet d’une réflexion approfondie. Il est délicat d’en avoir une appréciation tranchée à ce stade. D’un côté, cette restriction de la notion de compétence conduit le juge à s’assurer de l’essentiel – une volonté des parties de recourir à l’arbitrage – et de laisser ensuite aux arbitres le soin d’examiner ce qui doit être tranché. Partant, le juge limite son immixtion dans le travail des arbitres, ce qui n’est pas une mauvaise chose. D’un autre côté, on peine à expliquer comment le choix des parties de limiter les pouvoirs des arbitres à certaines questions peut être exclu du champ de la compétence, voire (surtout ?) du champ de la mission. En tout état de cause, c’est une piste sérieuse à creuser dans le cadre d’un recours pour faire échec à une argumentation sur la compétence.
c. La validité de la clause
Le contrôle de la compétence est toujours réalisé à l’aune de ses règles matérielles. Quelle que soit la nature du grief invoqué contre la clause – validité, efficacité, existence, licéité –, la règle reste inchangée. En revanche, la cour n’hésite pas à adapter sa formulation en fonction de l’angle sous lequel la clause est contestée. Ainsi, dans un arrêt Aktor (Paris, 31 mai 2022, n° 20/17978, préc.), la cour use d’une formule à la fois originale et tout droit transposée de Dalico pour répondre à une objection relative à la validité de la clause : « si devant le juge de l’annulation la nullité de la clause d’arbitrage peut être alléguée, le contrôle de la validité de la clause est effectué par le juge, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international au regard de la seule volonté commune des parties, sans qu’il soit besoin de se référer à une loi étatique ».
En l’espèce, la question est de déterminer la compétence du tribunal arbitral en présence de deux clauses compromissoires successives, où la validité de la seconde est discutée. Avant de s’attacher aux différences entre les clauses, la cour remarque qu’« il se déduit de ces deux contrats une volonté commune des parties de soumettre leurs différends à un tribunal arbitral ». Elle ajoute ensuite que les discussions autour de la seconde clause compromissoire « n’ont apporté que des modifications d’ordre technique, voire purement formelles, au processus de résolution du litige préalablement à la saisine du tribunal arbitral, sans remettre nullement en question le recours à l’arbitrage et le consentement des parties à l’arbitrage ». Elle en conclut que « la volonté commune des parties de soumettre leur différend à l’arbitrage, incontestée au terme des contrats initiaux de 2012, n’a pas été modifiée du fait de la conclusion de ces avenants, quand bien même ils auraient été signés dans des conditions irrégulières au regard de la loi albanaise et des pouvoirs du directeur du PMU, points dont l’ARA n’est pas fondée à se prévaloir pour remettre en cause son consentement à l’arbitrage ». La solution est logique. En présence de deux clauses compromissoires successives, il serait paradoxal de remettre en cause le recours à l’arbitrage motif pris de l’incomplétude du processus de conclusion de la seconde. En outre, dès lors que ces difficultés résultent d’exigences d’une loi étrangère, le recours à la règle matérielle justifie d’y être indifférent.
En réalité, la principale difficulté en présence de deux conventions d’arbitrage successives réside dans la détermination des règles applicables à la procédure. En effet, si les parties font le choix d’une modification de la clause, c’est pour en faire évoluer certains éléments (en changeant la procédure, le siège, la langue, etc.). Or les arbitres sont tenus de respecter la volonté des parties, sous peine de voir leur sentence annulée. En conséquence, le risque est que les arbitres et le juge de l’annulation n’adoptent pas la même approche et ne s’appuient pas sur la même clause pour déterminer les règles applicables. Dans une telle hypothèse, le juge de l’annulation, saisi en second, est susceptible d’annuler la sentence s’il est en désaccord avec l’analyse retenue par les arbitres.
d. La clause de la nation la plus favorisée
La question de la clause de la nation la plus favorisée continue à faire l’objet d’incertitudes en jurisprudence française. L’affaire Schooner apporte une nouvelle pierre à l’édifice (Paris, 31 mai 2022, n° 21/01497), sans permettre de dégager une ligne claire en la matière. Dans un premier temps, la cour d’appel de Paris a jugé que la clause de la nation la plus favorisée n’a pas vocation à s’étendre aux avantages procéduraux de règlement des différends prévus dans les traités de protection des investissements (Paris, 25 juin 2019, n° 17/06430, Dalloz actualité, 23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dans un deuxième temps, elle a été plus ambiguë sur la question, en n’excluant pas qu’une telle clause puisse inclure l’importation d’une procédure de règlement des différends (Paris, 23 mars 2021, n° 18/05756, DS Construction, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques). C’est une approche différente qui est cette fois retenue. La cour estime, dans son arrêt Schooner, que, « si par une telle clause, les États parties au TBI ont admis la possibilité d’importer des dispositions plus favorables, cette extension doit s’inscrire dans le périmètre du TBI de base et ne saurait excéder le champ des matières qui sont incluses dans ce TBI, sauf à être en confrontation directe avec la volonté commune des États parties. Ainsi, sauf disposition expresse résultant de la clause NPF, celle-ci n’a vocation à produire ses effets que dans la limite et le champ du traité de base ». Autrement dit, la clause NPF n’a pas vocation à permettre au traité de couvrir de nouveaux domaines, notamment les questions fiscales. Reste à savoir si la solution de l’arrêt Schooner doit être considérée comme exclusive des précédentes ou si elles sont complémentaires. En tout état de cause, la question de la clause de la nation la plus favorisée est en cours de construction et le juge français entend suivre sa propre voie.
e. L’arbitrabilité du litige
La jurisprudence sur l’arbitrabilité est rare et il est donc heureux de voir la cour reprendre les principes (Paris, 28 juin 2022, n° 21/06317, Haco). D’abord la cour rappelle – mais était-ce bien nécessaire ? – que le grief tiré de l’arbitrabilité est recevable devant le juge de l’annulation, qui peut la contrôler sur le fondement des articles 1520, 1° et 5°, du code de procédure civile. Ensuite, elle nous offre une succession d’attendus riches en informations. Elle juge qu’il lui appartient de contrôler « l’existence de la clause compromissoire, l’applicabilité de la clause, et l’arbitrabilité du litige, qui est non seulement une condition de validité de la convention d’arbitrage, mais aussi une condition de la compétence des arbitres et relève à ce titre du contrôle par le juge de l’annulation au titre de l’article 1520-1° susrappelé ». La formule est intéressante à double titre. Premièrement, elle rappelle la triple dimension du contrôle de la compétence, qui porte sur l’existence (ou la validité) et l’applicabilité de la clause ainsi que l’arbitrabilité du litige. On peut ajouter, car c’est parfois ce fondement qui est utilisé, le respect du délai par le tribunal arbitral. Deuxièmement, la cour estime que l’arbitrabilité peut affecter aussi bien la validité de la clause que la faculté de l’arbitre à trancher tout ou partie du litige. À dire vrai, une nullité de la clause fondée sur l’arbitrabilité est improbable. Il faudrait que sa rédaction soit en contradiction avec les exigences relatives à l’arbitrabilité. L’essentiel du temps, l’inarbitrabilité découle des prétentions ou des moyens des parties et prive l’arbitre de trancher tout ou partie du litige, sans pour autant que la clause ne soit remise en question. La cour d’appel ajoute que « l’arbitrabilité d’un litige doit être tranchée en priorité par les arbitres en vertu du principe de compétence-compétence ». La formule est nouvelle et permet de signaler que l’arbitrabilité ne met pas en échec le principe compétence-compétence.
Par ailleurs, l’arrêt réitère des principes anciens, qui découlent de l’arrêt Labinal (Paris, 19 mai 1993, Rev. arb. 1993. 645, note C. Jarrosson). D’une part, « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public, fût-elle une loi de police, est applicable au rapport de droit litigieux ». D’autre part, l’arbitre a « compétence pour apprécier sa propre compétence quant à l’arbitrabilité du litige au regard de l’ordre public international et dispose du pouvoir d’appliquer les principes et règles relevant de cet ordre public, ainsi que de sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation. Si le caractère de loi de police économique d’une réglementation est établi et qu’il interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, les arbitres peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d’un comportement jugé illicite au regard desdites règles d’ordre public qui peuvent être directement appliquées ». Rien n’est nouveau dans ces attendus. Ils rappellent que l’article 2060 du code civil est, déjà depuis plusieurs décennies, désuet et la jurisprudence est dans l’obligation de s’en écarter.
2. La constitution du tribunal arbitral
a. L’obligation de révélation
La présente livraison est encore l’occasion de s’intéresser à l’obligation de révélation dans toutes ses dimensions. Avant cela, on signalera que l’arrêt Haco (Paris, 28 juin 2022, n° 21/06317) souligne la demande de récusation d’un arbitre rejetée par le juge d’appui, si elle a autorité de chose jugée, n’interdit pas une nouvelle discussion devant le juge de l’annulation sur la partialité de l’arbitre, si elle est fondée sur des éléments résultant de la sentence. La cour énonce que « le fait que le juge d’appui ait rejeté la demande de récusation d’un arbitre n’épuise pas le grief tiré de la partialité ou de sa dépendance dès lors que celui-ci résulte de circonstances survenues postérieurement ». Elle ajoute que, « si un tel doute peut le cas échéant résulter de la sentence elle-même, encore faut-il, dès lors que le contenu de la motivation de la sentence arbitrale échappe au contrôle du juge de l’annulation, que ce doute soit fondé sur des éléments précis quant à la structure de la sentence ou ses termes mêmes, qui laisseraient supposer que l’attitude de l’arbitre a été partiale ou à tout le moins serait de nature à donner le sentiment qu’elle l’a été ».
i. L’arrêt Pizzarotti
L’arrêt Pizzarotti (Paris, 17 mai 2022, n° 20/15162) est intéressant sur au moins deux aspects.
D’une part, il confirme la place des règlements d’arbitrage dans la délimitation des obligations de révélation. Cette évolution, que l’on a vue venir depuis l’arrêt Vidatel (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, préc.), conduit à faire des règlements la source principale de l’obligation de révélation. Dans cet arrêt (v. égal. Paris, 17 mai 2022, n° 20/18020, Billionaire), la cour commence, comme elle en a désormais l’habitude, par viser le règlement d’arbitrage de la CCI et sa Note aux parties de 2016. C’est seulement après que le code de procédure civile est mentionné. Toutefois, la motivation va désormais beaucoup plus loin, puisqu’elle tire les conséquences de ce renversement de la hiérarchie des normes. En effet, la lecture de l’arrêt permet de constater que l’étendue de l’obligation de révélation ne dépend plus du code de procédure civile, mais bien du règlement d’arbitrage. En l’espèce, le lien au cœur de la discussion concerne l’arbitre et le conseil de la partie l’ayant désigné. À cet égard, la Note aux parties de la CCI prévoit que l’arbitre doit révéler toute circonstance pouvant être considérée comme caractérisant « une relation professionnelle ou personnelle étroite avec le conseil de l’une des parties ou le cabinet d’avocats de ce conseil ». Or c’est ce critère qui va être utilisé par la cour d’appel pour déterminer si l’arbitre a violé son obligation de révélation. La cour va passer au crible les différentes circonstances litigieuses et vérifier si, oui ou non, elles manifestent une « relation professionnelle ou personnelle étroite ». On retrouve quatre fois la mention selon laquelle les circonstances litigieuses n’impliquent nullement une relation « étroite ». La bascule est donc définitive (v. égal. l’arrêt Billionaire, qui adopte une démarche identique). L’obligation de révélation est désormais fixée, à titre principal, par les règlements d’arbitrage et, à titre subsidiaire, sur le code de procédure civile. Cela change tout, car cela signifie qu’à situations identiques, mais dans des arbitrages distincts, un arbitre aura à révéler certaines circonstances et pas un autre. Surtout, la jurisprudence s’érige désormais en interprète officiel des règlements d’arbitrage, ce qui est là aussi une nouveauté. Enfin, il faudra observer si ce mouvement concerne la question de la notoriété et celle du doute raisonnable. Pour l’instant, rien n’indique que c’est le cas, notamment car la jurisprudence tient fermement à l’exception de notoriété malgré le silence des règlements sur cette question. En tout état de cause, la cour d’appel innove et on reste très curieux de connaître la suite de ce mouvement, qui ne manquera pas de susciter la discussion.
D’autre part, même si l’analyse résulte d’une interprétation de la note de la CCI, l’appréciation faite de l’obligation de révélation reste intéressante. Il est reproché, pêle-mêle à l’arbitre et au conseil d’avoir été, ensemble, membres de la chambre arbitrale de Milan, d’avoir participé à une quinzaine de manifestations scientifiques, d’avoir été enseignants dans la même université, d’avoir coaché des équipes d’étudiants dans le cadre du Vis Moot de Vienne et même, bouquet final, d’avoir participé à un match de football ! Les divers arguments sont balayés, en particulier à cause de l’ancienneté de certains d’entre eux (vingt ans pour la circonstance relative à la chambre arbitrale de Milan, sept ans pour le match de football), de leur caractère insignifiant (la qualité de visiting professor, parmi près de 80 autres enseignants), voire leur caractère inexact (le coaching). Surtout, la cour précise à propos des activités scientifiques que « la participation commune à des travaux ou réflexions scientifiques qui, s’ils peuvent emporter l’existence de relations entre des confrères susceptibles de devenir arbitres et/ou conseil d’une partie, ne sont pas de nature à déclencher une obligation de révélation dès lors qu’ils s’inscrivent dans un contexte purement académique dont il ne peut être déduit de ce seul fait la caractérisation de relations étroites susceptibles de générer un potentiel conflit d’intérêts ».
ii. L’arrêt Billionaire
L’arrêt Billionaire (Paris, 17 mai 2022, n° 20/18020) reprend plusieurs traits de l’arrêt Pizzarotti, en particulier sur l’utilisation des règlements d’arbitrage en tant que source de l’obligation de révélation. Néanmoins, c’est sur la question de l’exception de notoriété qu’il est le plus intéressant.
D’une part, la cour réitère une formule vue dans un arrêt précédent (Paris, 22 févr. 2022, n° 20/05869, Bestful, Dalloz actualité, 20 mai 2022, obs. J. Jourdan-Marques) selon laquelle, en l’absence de demande de récusation la partie est « présumée avoir renoncé à soulever le grief tiré d’une telle irrégularité, sauf pour elle à établir qu’elle n’avait pu en avoir connaissance avant la sentence ». Une telle présomption, constitutive d’un renversement de la charge de la preuve, ne semble pas être mise en œuvre avec trop de rigueur. En effet, prise au pied de la lettre, elle doit conduire le requérant à démontrer sa méconnaissance des circonstances discutées. Cela revient à imposer une preuve négative et, partant, impossible à rapporter. En réalité, on se rend bien compte que la cour continue à examiner les preuves positives de la notoriété apportées par le défendeur. L’échec dans l’administration de cette preuve conduit le défendeur à succomber sur ce moyen, ce qui révèle que la charge de la preuve n’a pas été véritablement renversée.
D’autre part, l’arrêt Billionaire nous offre un exemple, désormais exceptionnel, d’une situation non notoire. La circonstance porte sur la coprésidence d’une conférence quelques années avant la désignation. La conférence et la coprésidence sont mentionnées, de manière plus ou moins claire, sur la page internet de l’arbitre, sur le site du barreau de Genève, sur la déclaration d’indépendance de l’arbitre et sur le CV du conseil. La cour en conclut qu’« en dépit de la faculté pour la société Billionaire de retrouver cette information sur des sites publics, une telle information ne peut être considérée comme aisément accessible puisqu’elle nécessitait des investigations minutieuses pour être retrouvée plus de cinq ans après, et ce alors que l’arbitre mentionnait avoir participé à plus de 22 conférences ». Naturellement, on se réjouit d’une appréciation moins excessive de l’exception de notoriété. Reste que l’on peine à comprendre ce qui a pu, dans cette espèce, convaincre la cour d’écarter l’irrecevabilité. Il est difficile d’y voir, à tout le moins dans l’immédiat, un infléchissement de la jurisprudence. En effet, dans le même arrêt, à propos cette fois de l’appartenance à la section des avocats de barreaux étrangers du barreau de Genève, la cour considère la circonstance notoire. Pour cela, elle juge que l’appartenance à cette section est mentionnée dans le CV de l’arbitre, sur sa page personnelle et sur le site de la section. En revanche, il n’est précisé nulle part dans ces documents que le conseil d’une partie est président de ladite section. Pour le découvrir, il faut prendre l’initiative de se rendre sur le site de la section, où l’information se trouve. Reste qu’aucun élément objectif n’invitait les parties à entamer une telle démarche.
En tout état de cause, l’arrêt Billionaire confirme la priorité donnée à l’examen de la notoriété par rapport à l’obligation de révélation. Ainsi, la cour d’appel recherche si une circonstance est notoire, avant même de s’assurer qu’elle doit être communiquée. Après avoir abondamment discuté de la notoriété de la coprésidence d’une conférence, la cour retient sobrement que, faute d’éléments complémentaires, « le seul fait d’avoir coprésidé une conférence n’implique nullement l’existence de relations professionnelles ou personnelles “étroites” au sens de la note CCI précitée, les relations pouvant tout au plus être qualifiées d’académiques ».
La contestation de la constitution du tribunal arbitral est une course d’obstacles. L’euphorie du franchissement de la première haie ne doit pas faire perdre de vue que l’on peut échouer à la deuxième… alors même qu’il en reste encore une troisième !
iii. L’arrêt Soletanche
On sera bref sur l’arrêt Soletanche, dès lors que l’apport de la Cour de cassation est modeste (Civ. 1^re, 25 mai 2022, n° 20-23.148). L’arrêt d’appel (Paris, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb 2021. 1203, note M. Henry) a eu à trancher la question d’un arbitre ayant indiqué, lors d’une audience, avoir reçu mandat de la société mère d’une partie pour une mission de conseil, dans le cadre d’un projet sans rapport avec le litige. Postérieurement, cette mission initiale de conseil s’est transformée en mission d’accompagnement dans le cadre d’un arbitrage. Pourtant, la déclaration d’indépendance de l’arbitre n’a fait l’objet d’aucune mise à jour. La cour d’appel a rejeté ce grief, au motif que « ces échanges, les conseils prodigués à ces occasions et la rencontre organisée à Perth pour préparer la demande d’arbitrage, qui s’inscrivaient dans la poursuite et l’évolution prévisibles du mandat connu des parties, ne modifiaient pas la nature et l’ampleur de l’intervention de l’arbitre auprès de l’entité qui l’avait mandaté ». Cette analyse a été critiquée en doctrine (M. Henry, note préc.), qui relève qu’en pratique, une telle évolution de la mission n’est pas prévisible ni insignifiante. Pourtant, la Cour de cassation rejette le pourvoi. L’essentiel dans l’arrêt réside dans le pouvoir souverain confié à la cour d’appel. Ainsi, en ce qui concerne les circonstances devant faire l’objet d’une révélation, la Cour de cassation refuse d’entrer dans l’examen des faits pour contredire l’analyse de la cour d’appel. Cette solution est donc de nature à réduire l’intérêt pour les parties de former un pourvoi et conforte la cour d’appel dans son approche restrictive du grief relatif au devoir de révélation.
b. Le respect des règles prévues par les parties
L’affaire Antrix est de retour devant la cour d’appel. Après avoir donné lieu à un très remarqué arrêt de cassation (Civ. 1^re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, Dalloz actualité, 4 mai 2020, note J. Jourdan-Marques ; ibid. 3 juill. 2020, obs. L. Jandard ; D. 2020. 608 ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; RTD civ. 2020. 617, obs. H. Barbier  ; JDI 2021. 612, note C. Debourg ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2020, n° 42, p. 23, note P. Casson), la cour d’appel de Paris est à nouveau saisie du dossier (Paris, 28 juin 2022, n° 20/05699). La première question à trancher, qui a fait l’objet de tout le débat à l’occasion du pourvoi, est celle de la recevabilité des griefs.
Dans cette affaire, la clause compromissoire est mal rédigée et laisse planer un doute sur la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage CCI ou un arbitrage CNUDCI. Cette alternative a cristallisé la discussion, le demandeur ayant saisi la CCI et le défendeur s’y opposant. Afin de faire valoir sa position, le défendeur a adopté deux positions distinctes. Dans un premier temps, il a protesté, auprès de la CCI, contre le caractère institutionnel de l’arbitrage, en invoquant que le choix d’un tel arbitrage ne peut être réalisé par le seul demandeur. En dépit de ses objections, la Cour internationale d’arbitrage de la CCI a procédé à la désignation des arbitres. Dans un second temps, il a contesté la compétence du tribunal arbitral en soutenant que la clause compromissoire, en ce qu’elle fait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, est pathologique. À défaut d’accord préalable des parties, elle est donc inapplicable, ce qui prive le tribunal de pouvoir juridictionnel. Le tribunal arbitral n’y a pas fait droit.
Devant les juridictions françaises, la question est de savoir si cette argumentation peut être avancée sur le fondement de la constitution irrégulière du tribunal arbitral plutôt que sur celui de la compétence. La Cour de cassation a tranché positivement cette question et jugé que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel, de sorte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur, selon laquelle la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral, n’était pas contraire à celle développée devant celui-ci ». Dans le renvoi après cassation, la cour d’appel s’aligne sur cette analyse. Certes, elle reprend, dans un premier temps, une formule qui a justifié l’irrecevabilité du grief par le premier arrêt d’appel (Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude) : « c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est réputée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ». Elle ajoute toutefois que « cette présomption ne peut résulter de la seule qualification retenue par le tribunal de l’argumentation faite devant lui. En outre, si une renonciation est alléguée, encore faut-il qu’elle ne soit pas équivoque ».
Ainsi, la cour d’appel de Paris ne renie pas sa doctrine, mais l’infléchit pour respecter les injonctions de la Cour de cassation. Pour motiver sa solution, la cour prend en considération le comportement de la société Antrix devant l’institution, devant les juridictions indiennes, mais aussi devant le tribunal arbitral. Dans une motivation très dense d’un point de vue factuel, la cour conclut que « la contestation de la régularité de la constitution du tribunal arbitral avait donc bien été soumise au tribunal quand bien même la société Antrix a ensuite articulé dans ce mémoire son argumentation sur la question de l’inefficacité de la clause, à défaut pour celle-ci de prévoir que le choix entre un arbitrage CCI et un arbitrage CNUDCI peut résulter unilatéralement de l’une des parties ou d’un accord complémentaire entre les parties ». Autrement dit, c’est une lecture plus souple des faits qui est réalisée par la cour d’appel, qui ne s’en tient pas à la stricte dénomination de l’argumentation soumise au tribunal arbitral pour juger de la recevabilité du grief. Cela lui permet de juger que « l’invocation par la société Antrix devant le tribunal arbitral du caractère pathologique d’une clause compromissoire emportait aussi contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, ce dont le tribunal était aussi saisi ».
Faut-il tirer de cette solution des enseignements plus généraux ? Il est difficile d’être tranché. Cela dit, en permettant aux parties de ne pas être liées par leurs qualifications – ce qui est indispensable dans un arbitrage international où les concepts français ne sont pas toujours utilisés – et en refusant une renonciation équivoque, la cour fait un pas vers une appréciation plus souple. Néanmoins, elle reste attachée à l’exigence d’une argumentation soumise aux arbitres, invitant les parties à systématiquement réitérer leurs réserves pendant l’instance.
L’obstacle de la recevabilité étant franchi, il convient ensuite pour la cour d’appel d’examiner le bien-fondé du moyen. La clause litigieuse est ainsi rédigée : « la procédure d’arbitrage sera conduite conformément aux règles et procédures (rules and procedures) de la CCI (Chambre de commerce internationale) ou de la CNUDCI ». Le requérant soulève principalement deux arguments à l’encontre de cette stipulation : d’une part, elle concerne la procédure, à l’exclusion de la nomination des arbitres et, d’autre part, elle nécessite un accord des parties pour le choix des règles applicables à la procédure.
L’argumentation est écartée. La motivation de la cour, qui n’est pas sans rappeler celle retenue dans l’arrêt Vidatel (Paris, 26 janv. 2021, n° 19/10666, préc.) à propos de la recherche d’un effet utile du règlement d’arbitrage, est de nature à renforcer l’efficacité des procédures arbitrales. La cour estime qu’« il [lui] appartient […] d’interpréter la clause, guidée par un principe de cohérence et d’utilité et privilégier une interprétation qui confère un effet à la clause dont l’objet est de tendre à la mise en place effective d’un arbitrage, afin d’éviter qu’une partie ne puisse se soustraire à ses engagements et remettre en cause son consentement à l’arbitrage ». Par cet attendu, la cour d’appel établit une hiérarchie très claire entre la volonté de recourir à l’arbitrage et ses modalités. Dès lors que la volonté est actée, les modalités doivent être lues avec suffisamment de souplesse pour garantir la mise en œuvre de l’arbitrage. Partant, elle juge, à propos du premier argument du requérant, que « considérer que cet alinéa doit être lu, au regard notamment de son emplacement, comme cantonnant l’application du Règlement CCI à la seule conduite de la procédure d’arbitrage, après seulement la désignation des arbitres par les seules parties, conduit à privilégier une interprétation restrictive de la clause qui ne permet pas d’en donner une pleine efficacité ». Elle ajoute, à propos du second argument, que « le fait que cette clause n’impose pas qu’un accord soit conclu entre les parties préalablement à l’exercice de l’option, ne signifie pas que celle-ci ne serait pas efficace, mais conduit à considérer que les parties ont considéré que cette clause impliquait qu’à défaut de précision sur ce point, le choix était laissé à la partie la plus diligente, l’autre partie consentant à s’y soumettre ayant dès le départ accepté l’une ou l’autre des modalités ».
En définitive, l’arrêt Antrix trouve un équilibre que l’on peut juger très satisfaisant. Dans un premier temps, la cour d’appel s’est écartée d’une vision restrictive de la recevabilité du grief, pour accueillir un débat qui, s’il a pris des formes et une coloration juridiques variables, n’a jamais cessé d’exister. Dans un second temps, elle adopte une lecture finaliste de la clause compromissoire afin d’éviter que ses imperfections soient utilisées pour en paralyser les effets. Cette approche mérite approbation.
3. Le respect de la mission
L’arrêt Pizzarotti (Paris, 17 mai 2022, n° 20/15162) mérite quelques mots sur la question du respect par les arbitres de leur mission. Plusieurs moyens sont soulevés par le requérant, souvent couplés avec une violation du contradictoire ou de l’ordre public. Premièrement, la cour juge que les arbitres ne violent pas leur mission pour avoir pris en compte dans leur sentence de nouveaux éléments soumis par une partie au soutien de sa demande, alors qu’une ordonnance de procédure leur a imposé de se limiter à répondre aux demandes reconventionnelles. Pour admettre cette solution, la cour constate que les arbitres ont examiné la demande d’irrecevabilité formulée par le défendeur à propos de cette nouvelle argumentation, qu’ils ont explicitement indiqué qu’ils en examineraient la « force probante » et ont laissé suffisamment de temps au défendeur pour en débattre. Deuxièmement, en matière de demandes nouvelles après la conclusion de l’acte de mission, la cour juge que le règlement CCI n’impose pas une décision formelle d’admission de celles-ci. Le tribunal est libre de statuer sur cette question dans sa sentence. Troisièmement, la cour rappelle que le moyen tiré d’une clause préalable de règlement amiable constitue une question relative à la recevabilité des demandes, qui n’entre pas dans le champ de la mission de l’arbitre.
Dans l’affaire Rusoro, la difficulté au cœur du débat porte sur l’évaluation du préjudice par les arbitres (Paris, 7 juin 2022, n° 21/10427). En principe, cette question échappe au contrôle du juge de l’annulation. Néanmoins, dans cette affaire, les parties se sont accordées sur une méthode d’évaluation du préjudice, qui doit conduire à rechercher la « juste valeur de marché ». En l’espèce, la cour mène une analyse superficielle en observant la démarche du tribunal arbitral pour vérifier s’il a recherché la « juste valeur de marché » exigée par les parties. Convaincue par l’identification de certains passages allant en ce sens, elle juge qu’il « ressort de ces énonciations que le tribunal arbitral ne s’est ainsi pas écarté de la mission qui lui a été confiée de déterminer la “juste valeur de marché” de l’entreprise, mais qu’il a choisi pour déterminer cette juste valeur de s’en remettre à trois méthodes d’évaluation combinées ».
La démarche est à peu près équivalente concernant la date d’évaluation du préjudice relatif à l’expropriation. La cour considère qu’il « ne peut être reproché au tribunal d’avoir méconnu l’accord des parties sur la date d’évaluation de l’expropriation, et ce quand bien même il a pu prendre en compte des paramètres antérieurs à celle-ci ».
Dans un cas comme dans l’autre, il est flagrant que la cour ne souhaite pas entrer dans le débat. Son analyse ressemble à celle adoptée en matière de contrôle du respect par l’arbitre de ses pouvoirs d’amiable compositeur. Si la cour d’appel ne se limite pas à la recherche de certains mots magiques, elle n’envisage pas de substituer son appréciation à celle du tribunal arbitral. Si l’équilibre est délicat à trouver, il est certain que l’évaluation du préjudice relève du cœur du litige et que le principe de non-révision au fond doit s’appliquer. L’identification de certaines contraintes imposées par les parties aux arbitres ne doit pas servir de prétexte pour tenter de remettre en cause ces principes. À ce titre, le travail réalisé par la cour d’appel est pleinement satisfaisant et assure un équilibre bienvenu.
C’est encore une difficulté relative à la mission qui est à l’origine de l’arrêt Bluestone (Paris, 28 juin 2022, n° 20/17927). Il est reproché au tribunal arbitral de ne pas avoir respecté sa mission de détermination de la valeur d’un actif, alors que c’est ce qui lui était demandé par les parties. Selon le demandeur, il est unanimement constaté que cet actif a au moins une certaine valeur. En conséquence, le tribunal arbitral ne peut pas rejeter la demande, même pour insuffisance de preuve. La cour ne retient pas cette analyse. Elle constate que la question de la charge de la preuve est bien dans le débat et que la mission du tribunal arbitral n’est pas limitée à l’évaluation d’un actif. Implicitement, la cour refuse de retirer à l’arbitre une partie de son pouvoir juridictionnel et d’en faire un simple tiers évaluateur. La plénitude de sa juridiction l’autorise à vérifier le bien-fondé des prétentions d’une partie et, le cas échéant, de les rejeter faute de preuve.
4. La violation du contradictoire
L’obligation imposée aux arbitres de respecter le contradictoire est souvent l’objet de discussions lorsque la sentence révèle un raisonnement riche qui peut, parfois, surprendre les parties dans le cheminement utilisé. Il est alors nécessaire de faire le tri entre ce qui révèle une véritable violation du contradictoire et ce qui est indifférent. L’arrêt Aersud, sur lequel nous resterons bref, apporte quelques précisions (Paris, 21 juin 2022, n° 21/00473, le lecteur est informé que le rédacteur de cette chronique a été impliqué dans le recours). La cour rappelle les principes cardinaux en la matière : « le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire. De plus, si le tribunal arbitral n’est pas tenu de soumettre au préalable l’argumentation juridique qui étaye sa motivation aux parties, celui-ci ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit non invoqués ». Après avoir exposé la motivation du tribunal arbitral, la cour juge « qu’aucun des motifs décisoires contenus dans ces paragraphes rejetant la demande en paiement ne fait référence à des éléments qui n’auraient pas été débattus, relatifs notamment à la licéité de la clause de résiliation, seule la section D) de la sentence, dont l’arbitre lui-même note qu’elle est surabondante, portant sur la faculté unilatérale pour les défendeurs de cesser le paiement et de résilier le contrat ». Elle ajoute, dans une synthèse éclairante, que « les motifs critiqués n’ont, au mieux, qu’enrichi la sentence d’éléments complémentaires ». Elle conclut en ajoutant que « la référence à une jurisprudence de la Cour de cassation du 20 novembre 2019, ou la référence à l’ordre public transnational font partie du raisonnement juridique de l’arbitre qui n’a pas à être débattu préalablement par les parties ». Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt. D’une part, la référence aux « motifs décisoires », nouvelle à notre connaissance, constitue une piste sérieuse pour réaliser une distinction entre ce qui peut conduire à une annulation et ce qui ne peut pas être retenu. D’autre part, les références juridiques ajoutées par l’arbitre pour enrichir son raisonnement n’ont pas à être débattues.
Une autre affaire attire l’œil du lecteur et permet de se rendre compte que, à côté de l’arbitrage international pour lequel le cadre est plutôt clair, il existe des pratiques beaucoup plus folkloriques de l’arbitrage. L’arrêt Les serres du Mont Saint Michel (Paris, 31 mai 2022, n° 20/15799) nous propose de découvrir l’institution « CIMEDA », dont la première valeur mentionnée par la charte éthique est la… convivialité (on attend impatiemment que la devise de l’arbitrage « liberté, égalité, efficacité » devienne « liberté, égalité, convivialité », v. T. Clay, « “Liberté, égalité, efficacité” : la devise du nouveau droit français de l’arbitrage. Commentaire article par article (Première partie) », JDI 2012. 444) !
Pour le plaisir des yeux, et parce que cette chronique est déjà bien trop longue, nous proposons au lecteur une reproduction de la clause type proposée par l’institution : « Devant la Cour internationale de médiation et d’arbitrage de l’association mondiale de médiarbitrage et, conformément à sa procédure de médiarbitrage, dans une première phase de médiation, les parties devront tenter de résoudre à l’amiable tous conflits découlant du contrat ou en relation avec celui-ci ainsi que les rapports ou les effets juridiques qui lui sont liés directement ou indirectement ou ayant trait à un acte illicite opposant les parties. Dans une seconde phase, consécutive à la phase précédente et quelle que soit l’issue de la première phase de médiation, l’arbitrage tranchera définitivement le litige. La Cour internationale de médiation et d’arbitrage applique son Règlement international de médiarbitrage auquel les parties se réfèrent, à l’exclusion de tous autres tribunaux. Le Conseil de délibéré se tiendra à Genève ou Paris. Selon le Règlement international de médiarbitrage, le Conseil de délibéré sera composé d’au moins trois (3) juges-médiateurs. Convient, à la demande des parties, que la Cour internationale de médiation et d’arbitrage statuera avec les pouvoirs d’amiable compositeur. La sentence arbitrale de la Cour internationale de médiation et d’arbitrage est définitive ». Il y a beaucoup à dire sur cette clause. On soulignera simplement, avec une certaine gourmandise, que le « Conseil de délibéré » auquel la clause fait référence ne figure à aucun endroit du règlement de l’institution…
Surtout, le fonctionnement de cette institution laisse songeur. À la lecture du règlement et de l’arrêt, la distinction entre la cour et le tribunal arbitral n’est pas claire au sein de cette institution. On découvre que, dans cette affaire, la sentence est rendue au nom de l’institution qui, tout en se prononçant sur le fond, rejette les demandes de récusation. Plus encore, alors que la sentence est rendue au nom de l’institution, on apprend que le représentant légal d’une des parties n’est autre que le vice-président de l’institution.
Les problèmes de fonctionnement de cette institution sont tellement flagrants que le lecteur peut finir par se demander la raison pour laquelle cet arrêt est évoqué dans la rubrique relative au contradictoire. La raison est simple : c’est le seul grief qui est invoqué contre la sentence ! Fort heureusement, il y a matière à annulation sur ce fondement. La cour juge qu’« il ne résulte d’aucun élément produit aux débats [que la partie] a été informée, suite à l’achèvement de la médiation, de la mise en œuvre de la procédure d’arbitrage ». Bref, la sentence subit le sort qu’elle mérite.
Avec une telle institution, on peut au moins espérer une procédure bon marché. Que nenni. Pour un litige à 30 000 000 €, il vous en coûtera 105 000 € de frais administratifs et… 1 400 000 € d’honoraires des arbitres ! La qualité (et la convivialité), ça se paie…
5. L’ordre public
a. L’ordre public international
i. La renonciation à l’ordre public de protection
On sait depuis longtemps que l’ordre public de fond n’est pas susceptible de renonciation, contrairement à l’ordre public procédural ou de protection (encore récemment, v. Paris, 22 févr. 2022, n° 20/05869, Dalloz actualité, 20 mai 2022, obs. J. Jourdan-Marques). En revanche, la question est plus délicate lorsque certains éléments sont dans le débat devant l’arbitre, sans faire l’objet d’une articulation précise. C’est à cette question que l’arrêt Aersud répond, sur laquelle nous resterons concis (Paris, 21 juin 2022, n° 21/00473, le lecteur est informé que le rédacteur de cette chronique a été impliqué dans le recours). La cour rappelle le principe selon lequel l’article 1466 du code de procédure civile « ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international de fond ». Elle constate ensuite que « la question du déséquilibre significatif et de la validité de la clause 4.4.5 du contrat a été posée par la société Aersud […] et les sociétés Airbus y ont répondu » et que les arbitres y ont répondu. La cour en conclut que c’est au regard de cette argumentation sur les clauses du contrat, même si le demandeur à l’arbitrage n’a formulé aucune demande à ce titre, et même s’il n’est fait référence dans la sentence à l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce que dans une note de bas de page, qu’il convient de considérer qu’aucune renonciation à se prévaloir d’un déséquilibre significatif ne peut résulter de ces éléments, ce grief ayant été débattu par les parties, même si elles ne s’en sont pas prévalues pour fonder leurs demandes ». Ce faisant, la cour adopte une démarche permissive quant à l’invocation des moyens d’ordre public susceptibles de renonciation. Elle semble adopter une logique proche de celle retenue en matière de compétence avec l’arrêt Schooner. Certes, il faut que le moyen tiré de l’ordre public de protection ait été évoqué d’une façon ou d’une autre, mais une fois cet élément acquis, il est possible de faire évoluer son argumentation devant la cour d’appel.
ii. L’ordre public étranger
L’arrêt MK Group est à l’origine d’une nouvelle ère en matière de contrôle de l’ordre public international (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, MK Group, Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard). En acceptant d’intégrer dans l’examen du juge du recours une loi de police étrangère, il a ouvert la voie à une multiplication des recours fondés sur des dispositions étrangères. C’est encore le cas dans l’arrêt Aktor (Paris, 31 mai 2022, n° 20/17978, préc.). La situation est originale, puisque c’est un traité qui est invoqué au soutien du moyen fondé sur l’ordre public international.
Dans cette affaire, un accord entre un établissement public albanais et la Banque islamique de développement a été conclu. La question est alors de savoir si les allégations de violation de cet accord (qui relève du domaine des traités) par les arbitres sont susceptibles de faire l’objet d’un examen à travers le fondement de l’ordre public international. Pour le requérant, « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait de nature à exposer l’Albanie à la violation de ces accords internationaux et entérinerait la violation des principes de primauté des accords internationaux et de respect de l’ordre public, reconnus comme essentiels tant par l’Albanie que par la France ».
Le moyen est finement présenté. En soulignant la préoccupation commune de la France et de l’Albanie de respecter leurs engagements internationaux, le requérant tend un bel hameçon à la cour. Elle ne s’y laisse pas prendre. Elle juge que « le contrôle par le juge de l’annulation du respect de l’ordre public international, n’a pas vocation à permettre d’apprécier le respect par l’Albanie de ses propres engagements qu’elle qualifie en l’espèce d’internationaux ». Juger l’inverse aurait entraîné le juge de l’annulation sur une pente très glissante. Surtout, il est loin d’être acquis que, même pour la France, tout ce qui relève d’un engagement international puisse intégrer l’ordre public international (on pense au droit dérivé de l’Union). Par conséquent, la solution retenue est justifiée.
iii. Le déséquilibre significatif
Le déséquilibre significatif est-il une loi de police en droit de l’arbitrage ? Dans l’arrêt Aersud, la cour d’appel de Paris laisse la question en suspens (Paris, 21 juin 2022, n° 21/00473, le lecteur est informé que le rédacteur de cette chronique a été impliqué dans le recours). Pour rejeter le recours, plutôt que d’écarter une qualification de loi de police, la cour constate que l’arbitre n’a donné effet à aucune clause illicite. Elle considère que pour rejeter la demande de paiement du requérant, l’arbitre s’est fondé sur des indices de corruption plutôt que sur des clauses contractuelles, pour lesquelles le caractère déséquilibré ne fait l’objet d’aucune demande. Elle conclut en soulignant qu’il « ne peut être soutenu qu’il aurait dû annuler d’office le contrat ou la clause de résiliation unilatérale en application de ce texte, ce qui reviendrait à contrôler la motivation de l’arbitre sous couvert de la qualification de loi de police invoquée et à faire rejuger au fond la demande, la nature de loi de police de l’article susrappelé, à la supposer établie, étant en en tout état de cause sans incidence sur la solution retenue par l’arbitre au visa des “red flags” ». En somme, la cour d’appel mêle deux arguments pour écarter le grief : d’une part, que l’arbitre a raisonné sur la corruption plutôt que sur les clauses contractuelles pour rejeter la demande de paiement ; d’autre part, que l’arbitre n’est pas saisi d’une demande relative à la validité ou à la résiliation du contrat au regard des textes sur le déséquilibre significatif. Partant, elle ne constate aucune violation caractérisée de l’ordre public international.
iv. Les procédures collectives
Depuis toujours, la question de l’articulation des procédures collectives avec l’arbitrage est une question complexe qui emporte des conséquences radicales. La cour d’appel fait œuvre de pédagogie dans l’affaire Vergnet (Paris, 28 juin 2022, n° 21/03765) et rappelle les principes acquis, mais le plus souvent méconnus. Elle rappelle que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international ne vise cependant pas à s’assurer que le tribunal arbitral a correctement appliqué des dispositions légales, fussent-elles d’ordre public, mais s’attache vérifier qu’il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentence une violation caractérisée de l’ordre public international ». Ainsi, ce n’est pas tant le respect scrupuleux des dispositions techniques des procédures collectives qui est attendu, mais la conformité aux grands principes. Parmi eux, la cour rappelle le principe essentiel : « le principe d’arrêt ou de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite relève de l’ordre public international ». Cela dit, la portée exacte de ce principe n’est pas toujours claire. C’est en cela que l’arrêt Vergnet fait œuvre utile. Il rappelle que « ce principe interdit, après l’ouverture de la procédure collective, la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, sans qu’il se soit soumis, au préalable, à la procédure de vérification des créances ». Cette règle soulève une épineuse question de date, afin de déterminer si la saisine du tribunal arbitral est antérieure ou postérieure à la procédure collective. Pour contourner l’obstacle, la cour d’appel souligne une seconde conséquence du principe de suspension des poursuites individuelles : « De même, les instances en cours à la date du jugement d’ouverture sont suspendues jusqu’à ce que le créancier ait déclaré sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l’administrateur dûment appelés, mais ne peuvent tendre en tout état de cause qu’à la constatation des créances et à la fixation de leur montant ». De cette seconde branche du principe, résulte une interdiction pour le tribunal arbitral de prononcer une condamnation du débiteur. C’est ce qui n’a pas été fait en l’espèce par le tribunal arbitral, raison pour laquelle l’exequatur de la sentence est refusé.
En définitive, l’arrêt Vergnet est très utile pour se rappeler des principes cardinaux à suivre en présence d’une procédure collective. D’une part, pas de saisine du tribunal arbitral postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective sans procédure de vérification des créances. La difficulté, dans ce cas de figure, réside dans l’identification de la date de saisine du tribunal arbitral, entre la date de la demande d’arbitrage et celle à laquelle le tribunal arbitral est constitué. D’autre part, après la déclaration de la créance par le créancier, la procédure arbitrale peut avoir pour objet unique la constatation et la fixation de la créance. En revanche, le tribunal arbitral doit se garder de faire figurer une condamnation dans son dispositif.
b. L’ordre public interne
Contrairement à l’ordre public international, l’ordre public interne attire rarement les regards. S’il est admis que le second est plus large que le premier, en ce qu’il inclut des règles qui ne figurent pas dans l’ordre public international, la question de la nature de l’examen reste mystérieuse. Un arrêt SODIPI de la formation interne (Paris, 17 mai 2022, n° 20/05576) apporte une contribution intéressant à cette discussion. Le litige est relatif à un contrat de franchise. Le contrat contient en son sein une clause prévoyant un droit d’entrée différé et une clause de non-réaffiliation. La validité de ces clauses a été contestée devant les arbitres, en particulier sur le fondement de l’article L. 420-1 du code de commerce, mais également de l’article L. 442-6, I du même code.
Pour commencer, la cour rappelle les principes applicables à l’occasion d’un examen de la conformité d’une sentence à l’ordre public interne. Elle souligne que « le constat que l’arbitre a violé une règle d’ordre public ne peut être retenu par le juge de l’annulation que si la solution qui en résulte heurte l’ordre public. Le juge de l’annulation n’a pas le pouvoir de contrôler le contenu de la motivation de la sentence ni de procéder à sa révision au fond. Le contrôle du respect des règles d’ordre public doit être mené à partir des éléments de fait et de droit retenus par les arbitres dans leur sentence compte tenu de ce qui a été plaidé devant eux, la cour saisie d’un recours en annulation, n’étant pas le juge du procès qui s’est déroulé devant le tribunal arbitral ».
La première observation que l’on peut formuler, c’est que les attendus diffèrent entre la matière interne et la matière internationale. Alors que l’on se situe après l’arrêt Belokon et la consécration de la violation caractérisée (Civ. 1^re, 23 mars 2022, n° 17-17.981, Dalloz actualité, 10 mai 2022, obs. V. Chantebout ; D. 2022. 660  ; Gaz. Pal. 2022, n° 15, p. 11, obs. L. Larribère), que les défendeurs invitaient la cour à rechercher une « violation manifeste, effective et concrète » de l’ordre public, la cour d’appel ne fait aucune référence à ces méthodes. De plus, si la cour accepte de réaliser un examen « de fait et de droit », elle le limite aux éléments « qui [ont] été plaidé devant [les arbitres] », ce qui constitue encore une potentielle divergence avec l’ordre public international.
Ensuite, la façon de réaliser l’examen s’éloigne de la logique retenue par la chambre internationale. La cour s’intéresse uniquement à la démarche des arbitres. Elle constate qu’ils se sont prononcés sur la compatibilité des clauses aux dispositions invoquées et qu’ils ont décidé de réduire, en équité, les montants alloués afin d’écarter toute restriction de concurrence. Partant, la cour d’appel juge que les requérants, en reprenant les moyens développés devant les arbitres, demandent « à la cour de vérifier la pertinence du raisonnement juridique par lequel les arbitres se sont prononcés sur la question dont ils étaient saisis […] et ce faisant d’exercer un contrôle au fond de la sentence qui échappe au juge de l’annulation ». Ce choix de s’intéresser à la solution des arbitres, plutôt que d’y substituer sa propre analyse, est révélateur d’une approche distincte. Elle repose sur l’observation de la réalisation par les arbitres d’un contrôle, puis par la confiance dans leur jugement. Cette démarche est confortée par le rappel selon lequel le juge de l’annulation n’exerce pas un contrôle au fond de la sentence, motivation qui n’est pas de pure apparence.
En somme, on sent bien que la démarche n’est pas identique entre le contrôle de l’ordre public interne et l’ordre public international. Cela dit, on peut se demander si la différence de fondement justifie vraiment, en l’espèce, la différence de démarche. Il fait peu de doute que l’article 420-1 du code de commerce, qui porte sur une pratique anticoncurrentielle, tombe également sous le coup de l’ordre public international. Dès lors, il n’est pas exclu que les différentes formations de la 5-16 ne soient pas en phase pour contrôler l’ordre public.
L’articulation des différents recours contre la sentence n’est pas toujours évidente. D’une part, le plaideur peut se trouver en position de choix entre l’exercice d’un recours en annulation ou d’un recours en révision. Sur ce point, la jurisprudence ne s’est jamais prononcée, à notre connaissance, sur le caractère alternatif ou cumulatif des deux. Simplement, il ne faut pas oublier que le choix de l’un n’interrompt pas le délai pour exercer l’autre. À ce titre, il peut être pertinent de former les deux en même temps.
Une fois le choix du recours en révision fait, la voie du recours en annulation s’ouvre à nouveau. En effet, la décision de l’arbitre rendue à l’issue d’un recours en révision est bien une sentence (on notera que, de façon discutable, la cour a refusé de qualifier de sentence une décision de l’arbitre se prononçant favorablement sur le bien-fondé du recours et acceptant de rétracter la sentence, v. Paris, ord., 30 juin 2020, n° 19/12440, Libye, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Par conséquent, elle est susceptible de recours. Sur quoi porte ce recours en annulation ? En toute logique, il porte sur la sentence en révision, et non sur la sentence d’origine. C’est ce que met en lumière un arrêt Hydro (Paris, 31 mai 2022, n° 20/06119), qui souligne que l’acte de mission conclu dans la première instance ne peut fonder un examen du juge pour examiner la sentence en révision. Il en va de même pour une violation du principe de la contradiction, si le grief porte sur une circonstance résultant de la première instance.
Néanmoins, l’arrêt soulève une autre difficulté intéressante. L’article 595 du code de procédure civile prévoit plusieurs cas d’ouverture du recours en révision. Le tribunal arbitral est-il tenu de tous les examiner, quand bien même le recourant ne s’est fondé que sur l’un d’entre eux. La réponse est logiquement négative. La cour retient qu’il n’appartient pas au tribunal arbitral « d’examiner cette demande fondée autrement que sur le paragraphe 1 de l’article 595 du code de procédure civile ni en quoi il appartenait aux arbitres de le relever d’office ». La question peut d’ailleurs rebondir sur le point de savoir si les parties ont la faculté, dans le cadre du recours en annulation, de se fonder sur un moyen différent de celui présenté à l’arbitre. La réponse semble toutefois devoir être négative, dès lors que la cour refuse de voir dans la décision de réouverture une question de compétence (Paris, 1^er déc. 2020, n° 17/22735, Tecnimont, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ).

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